J.O. Numéro 208 du 8 Septembre 2001[[<]]
MINISTERE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE
INSTRUCTION DU 28 AOUT 2001
pour l'application
du code des marchés publics
(décret no 2001-210 du 7 mars 2001)
NOR : ECOM0110565J
AVERTISSEMENT
1. Dans le cadre de la réforme des règles
de la commande publique, des dispositions spécifiques aux marchés publics ont
été insérées dans un projet de loi portant mesures urgentes de réformes à
caractère économique et financier (MURCEF), qui a été déposé au Parlement. Ce
projet a été adopté en seconde lecture par l'Assemblée nationale le 28 juin
2001. Son examen devrait reprendre en octobre 2001.
Ce projet de loi comporte
des dispositions relatives à l'ingénierie publique, à la qualification des
marchés publics, au contrôle de légalité de ces marchés, aux règles de la
sous-traitance et à certaines modalités d'allotissement.
La présente
instruction qui explicite les règles de droit positif issues du nouveau code des
marchés publics mais également d'autres textes, notamment législatifs, qui
s'appliquent à la commande publique, comporte en conséquence quelques
indications concernant les modifications que le projet de loi, lorsqu'il sera
adopté, apportera aux règles actuelles. Les indications relatives à ce projet de
loi dans la présente instruction figurent en caractères italiques
soulignés.
Dès la promulgation de ce projet de loi, les indications contenues
dans la présente instruction qui sont concernées par cette mesure nouvelle
seront mises à jour.
*
* *
2. Le décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code
des marchés publics entre en vigueur le 9 septembre 2001, à l'exception de son
article 27 qui entrera en vigueur le 1er janvier 2002.
Des mesures
transitoires ont été prévues pour permettre d'éviter les conséquences d'un
changement brutal des règles sur les marchés en cours de passation. Il ressort
des dispositions de l'article 3 du décret précité que :
a) Les marchés
notifiés avant le 9 septembre 2001 restent soumis pour leur passation comme pour
leur exécution aux seules dispositions du code des marchés publics en vigueur
jusqu'au 9 septembre 2001 tant pour leur passation que pour leur exécution. Les
difficultés et les litiges qui sont susceptibles de survenir concernant ces
marchés ne seront donc pas concernés par les dispositions du nouveau code des
marchés publics ;
b) Les marchés pour lesquels une consultation aura été
engagée ou un avis d'appel public à la concurrence aura été envoyé à compter du
9 septembre 2001 seront soumis aux seules dispositions du nouveau code des
marchés publics tant pour leur passation que pour leur exécution. Les
difficultés et litiges qui sont susceptibles de survenir concernant ces marchés
ne seront donc plus concernés par les dispositions du code des marchés publics
en vigueur jusqu'au 9 septembre 2001.
c) Les marchés pour lesquels une
consultation aura été engagée ou un avis d'appel à concurrence aura été envoyé
avant le 9 septembre 2001, le marché étant notifié après cette date seront
soumis, pour leur seule passation, aux dispositions du code des marchés publics
en vigueur jusqu'au 9 septembre 2001 et pour leur seule exécution, aux
dispositions du nouveau code des marchés publics. Les difficultés et litiges
concernant leur passation et notamment, les règles de publicité, la désignation
du coordonnateur, la production des attestations fiscales et sociales, le choix
des candidats et des offres ne seront concernés que par les dispositions du code
en vigueur jusqu'au 9 septembre 2001 alors que les difficultés et litiges
concernant l'exécution et notamment les avenants, les conditions de résiliation,
les conditions de paiement ne seront concernés que par les dispositions du
nouveau code et, à compter de sa publication, par les dispositions du décret
relatif aux délais de paiement.
d) Pour ce qui concerne plus particulièrement
la computation des seuils, dès le 9 septembre 2001, le seuil des marchés non
formalisés en raison de leur montant est fixé à 90 000 Euro HT. C'est-à-dire que
si les personnes responsables des marchés étaient limitées jusqu'au 9 septembre
2001 par un plafond de 300 000 F TTC, dès le 9 septembre, elles peuvent
considérer que ce plafond est relevé à 90 000 Euro HT mais pour l'ensemble de
l'année 2001. Il ne s'agit pas d'un cumul des montants des deux seuils sur
l'année 2001 mais d'un relèvement du premier pour atteindre le second.
Par
ailleurs, dans la mesure où la date d'entrée en vigueur de l'article 27 a été
repoussée au 1er janvier 2002, le mode très précis de computation des seuils
qu'il prévoit n'est pas opposable aux acheteurs publics avant cette date.
Le
code en vigueur jusqu'au 9 septembre 2001 n'ayant pas explicitement prévu des
règles précises pour cette computation, les modalités de computation des seuils
par prestations homogènes ou fournitures homogènes continueront à être
recommandées jusqu'au 31 décembre 2001. A compter du 1er janvier 2002, tous les
marchés pour lesquels une consultation aura été engagée ou un avis d'appel à
concurrence aura été envoyé seront obligatoirement, sous peine d'irrégularité,
soumis au respect des règles fixées par l'article 27.
En outre, et afin de
permettre aux acheteurs d'appliquer le mode de computation prévu à l'article 27,
une nomenclature sera adoptée par arrêté interministériel, dès avant la fin de
l'année 2001, et sera accompagnée d'un mode d'emploi.
e) Plusieurs cas de
figure peuvent être distingués en ce qui concerne la disparition des groupements
de commande préexistant à l'entrée en vigueur du décret portant code des marchés
publics.
En premier lieu, les groupements constitués sur le fondement des
anciennes dispositions du code des marchés publics n'ayant pas conclu de marché
ou n'ayant pas engagé une consultation avant le 9 septembre 2001 sont dissous
par arrêté préfectoral dans les meilleurs délais.
En deuxième lieu, ces
groupements peuvent subsister le temps de l'exécution de marchés notifiés avant
le 9 septembre 2001. Ils seront dissous par arrêté préfectoral après l'exécution
du dernier marché concerné par cette procédure.
En troisième lieu,
conformément aux dispositions de l'article 3-II du décret précité, les marchés
publics pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d'appel public à
la concurrence envoyé à la publication antérieurement au 9 septembre 2001
demeurent régis pour leur passation par les dispositions du code des marchés
publics dans sa version antérieure. Ils sont régis par les autres dispositions
du nouveau code, à l'exception de celles de l'article 96 relatives aux délais de
paiement qui entreront en vigueur le 1er janvier 2002.
Dans cette hypothèse,
selon l'article 8-V du décret susvisé, la personne responsable du marché de
chaque commune membre du groupement, signe, pour ce qui la concerne, le marché
et s'assure de sa bonne exécution.
*
* *
3. Les instructions des 29 décembre 1972 et 10
novembre 1976 modifiées ainsi que la circulaire du 24 janvier 2000 relative aux
marchés fractionnés (NOR : ECOM9900874C) sont abrogées et remplacées par la
présente instruction à la date du 9 septembre 2001.
Euro
TITRE Ier
CHAMP D'APPLICATION ET PRINCIPES FONDAMENTAUX
Article 1er
I. - Les marchés publics sont les contrats
conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les
personnes morales de droit public mentionnées à l'article 2, pour répondre à
leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.
Les
marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande
publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des
procédures.
L'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des
deniers publics sont assurées par la définition préalable des besoins, le
respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le
choix de l'offre économiquement la plus avantageuse.
II. - Les marchés
publics de travaux ont pour objet la réalisation de tous travaux de bâtiment ou
de génie civil à la demande d'une personne publique exerçant la maîtrise
d'ouvrage.
Les marchés publics de fournitures ont pour objet l'achat, la
prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits ou
matériels.
Les marchés publics de services ont pour objet la réalisation de
prestations de services.
Un marché public relevant d'une des trois catégories
mentionnées ci-dessus peut comporter, à titre accessoire, des éléments relevant
d'une autre catégorie. Lorsqu'un marché public a pour objet à la fois des
services et des fournitures, il est un marché de services si la valeur de
ceux-ci dépasse celle des produits à fournir.
1.1. L'article 1er donne une
définition des marchés publics et en développe les principales
composantes.
1.1.1. Les marchés publics sont des contrats.
Les marchés
publics sont des contrats consacrant l'accord de volonté entre des personnes
dotées de la personnalité juridique. Ils sont passés dans le respect des
procédures prévues par le code des marchés publics lorsque leur montant excède
90 000 Euro HT. Ils sont dispensés du respect de ces procédures lorsque leur
montant est inférieur à ce seuil.
Le fait qu'ils soient des contrats
distingue les marchés publics d'autres actes administratifs par lesquels les
personnes publiques peuvent se procurer des travaux, des services, mais de
manière non contractuelle. Tel est, par exemple, le cas lorsque les pouvoirs
publics font usage du pouvoir de réquisition détenu en vertu de la loi du 3
juillet 1877 relative aux réquisitions militaires, du pouvoir de réquisition
détenu en temps de paix en vertu de la loi du 22 juillet 1987 relative à
l'organisation de la sécurité civile ou du pouvoir de police pour des raisons de
maintien de l'ordre public.
1.1.2. Ils doivent répondre aux besoins de
l'administration contractante.
L'objet du marché est un élément fondamental
de la définition des marchés publics. Il doit être précisément défini en vue de
répondre à un besoin de la personne publique, et à lui seul. La notion de
personne morale de droit public est ici prise au sens juridique le plus
classique. Il n'y a pas de différence entre les notions de personne publique,
d'organisme public ou de collectivité publique.
1.1.2.1. Les marchés publics
se distinguent des subventions.
Les subventions constituent une contribution
financière de la personne publique à une opération qui présente un caractère
d'intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers pour répondre à
des besoins que celui-ci a définis. Dans le cas de la subvention, la somme
d'argent n'a pas de contrepartie directe pour la personne publique ; dans le cas
contraire, en présence d'une contrepartie directe pour la personne publique, il
s'agit d'un marché public (Conseil d'Etat, 6 juillet 1990, Comité pour le
développement industriel et agricole du Choletais - CODIAC).
1.1.2.2. Les
marchés publics se distinguent également des délégations de service
public.
La notion de délégation de service public a été progressivement
définie par la jurisprudence, essentiellement par opposition à la notion de
marché public, ainsi que par référence à d'autres catégories de contrats. Le
Conseil d'Etat a précisé que la délégation de service public se caractérisait
par « son objet, portant sur l'exécution du service public », et par le « mode
de rémunération du cocontractant de l'administration » (Conseil d'Etat 22 mars
2000, Epoux Lasaulce), cette rémunération devant être « substantiellement
assurée par le résultat de l'exploitation du service » (CE, 15 avril 1996,
Préfet des Bouches-du-Rhône et 30 juin 1999, SMITOM). Ceci suppose que le
délégataire assume une part du risque d'exploitation (CE, 15 juin 1994, Syndicat
intercommunal des transports publics de la région de Douai et conclusions du
commissaire du Gouvernement sous l'arrêt SMITOM précité).
Le cas particulier
des marchés de transports scolaires appelle une vérification au cas par cas au
regard des critères définis par la jurisprudence administrative. Par ailleurs,
la circulaire no 98-43 du 19 mars 1998 relative aux règles applicables aux
conventions de transports réguliers de personnes qui fait écho à l'avis du
Conseil d'Etat du 27 juin 1996 fait le point sur la qualification des
conventions de transports pour déterminer la procédure à suivre. La
qualification de marché public sera étroitement dépendante de la constatation du
fait que le cocontractant de l'administration n'assume pas le risque
d'exploitation.
Afin de bien distinguer les délégations de service public des
marchés publics, le projet de loi adopté en deuxième lecture par l'Assemblée
nationale le 28 juin 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère
économique et financier introduit dans la loi no 93-122 du 29 janvier 1993 dite
« loi Sapin » une définition de la délégation de service public : « un contrat
par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service
public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la
rémunération est substantiellement liée au résultat de l'exploitation du
service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou
d'acquérir des biens nécessaires au service ». Ce texte devrait être adopté
définitivement à l'automne 2001.
1.1.2.3. Les marchés publics se distinguent
également des fonds de concours qui constituent des contributions financières de
la personne publique sans être pour autant des marchés publics.
1.1.3. Ils
sont conclus à titre onéreux.
La rédaction retenue par l'article 1er du code
reprend la définition communautaire, à savoir la notion de « contrats conclus à
titre onéreux ». Cette définition exprime l'idée d'une charge qui pèse sur la
personne publique et non sur les usagers.
Dans la majorité des cas, les
prestations et fournitures acquises donneront lieu au versement d'un prix par la
personne publique. Ceci n'exclut pas dans certaines hypothèses le versement d'un
complément de rémunération par les usagers.
Dans d'autres hypothèses, la
contrepartie des prestations consistera en une somme d'argent, évaluée et
précisément indiquée, mais qui ne sera versée ni par la personne publique ni par
l'usager mais par un tiers.
A titre d'exemple, la jurisprudence a qualifié de
marché public le cas :
- d'une commune qui confie la publication du bulletin
municipal à une entreprise qui est rémunérée par la publicité diffusée dans le
bulletin ;
- des contrats de mobilier urbain par lesquels l'entreprise
s'engage à installer ce mobilier et à l'entretenir en se rémunérant par les
recettes publicitaires tout en reversant, le cas échéant, une redevance à la
collectivité ;
- des contrats confiant des travaux à une entreprise qui, en
contrepartie, peut se rémunérer par l'exploitation ou la vente des matériaux
extraits (CE, 28 février 1980, SA des Sablières modernes d'Aressy).
Ne sont
pas des marchés publics de fournitures ou de services ou de travaux les
prestations que la personne publique se procure à titre gratuit.
1.1.4. Ils
sont passés avec des personnes publiques ou privées.
Cette définition
clarifie le champ d'application du code.
La simple coopération entre services
d'une même personne publique ne donne pas lieu à la passation d'un marché. Il ne
peut y avoir marché public que si la convention est signée par deux personnes
distinctes dotées chacune de la personnalité juridique. Ainsi, une convention
passée entre deux ministères ou deux services au sein de l'Etat ou d'une même
collectivité territoriale ne peut pas être un marché public.
En revanche,
l'achat, par une personne publique, de prestations ou de fournitures à un tiers
doit donner lieu à la passation d'un marché public. Peu importe la nature et le
statut de ce tiers, qu'il s'agisse d'une personne publique ou d'une personne
privée. Ceci implique évidemment qu'une personne publique puisse présenter sa
candidature à un marché public, ce que la jurisprudence avait déjà admis.
Récemment, un avis du Conseil d'Etat du 8 novembre 2000, Société Jean-Louis
Bernard Consultants et un arrêt de la Cour de justice des Communautés
européennes du 7 décembre 2000, ARGE Gewåsserschutz, ont précisé qu'aucun texte
ni en droit interne ni en droit communautaire, et aucun principe n'interdisent,
en raison de sa nature, à une entité publique de se porter candidate à
l'attribution d'un marché public ou d'une délégation de service public.
Le
Conseil d'Etat a estimé dans son avis précité que le respect des principes
d'égal accès aux marchés publics et de liberté de la concurrence, lors de
l'attribution d'un marché public à un établissement public à caractère
administratif, suppose :
- que le prix proposé par cet établissement soit
déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects
concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat ;
- que
cet établissement n'ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu'il a proposé,
d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au
titre de sa mission de service public ;
- que cet établissement puisse, si
nécessaire, justifier ces deux conditions par ses documents comptables ou tout
autre moyen d'information.
S'agissant des prestations d'ingénierie publique,
le projet de loi adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture le 28 juin
2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier
modifie la loi no 92-125 du 6 février 1992 d'orientation relative à
l'administration territoriale de la République et distingue deux types de
mission :
- des missions d'ingénierie publique qui doivent s'exercer dans le
cadre des règles de la commande publique et de la concurrence (maîtrise
d'oeuvre, conduite d'opérations) ;
- une mission d'assistance technique aux
collectivités de taille et de ressources modestes, qui, ne disposant pas des
moyens humains et techniques nécessaires à l'exercice de leurs compétences dans
le domaine de la voirie, de l'aménagement et de l'habitat, doivent pouvoir faire
appel aux services de l'Etat pour l'exercice de leurs compétences ; cette
mission de service public s'exerce en dehors des règles de la concurrence.
Ce
texte devrait être adopté définitivement à l'automne 2001.
Enfin, le code
prévoit expressément, en son article 3, que certains contrats entre personnes
publiques sont exclus de l'application des règles du code.
1.1.5. Ils portent
sur des fournitures, des services ou des travaux.
Le II de l'article 1er du
code des marchés publics définit désormais les différentes catégories de marchés
dans la continuité directe des définitions données par les directives
communautaires. Il confirme sur ce point également l'harmonisation entre ces
deux corps de règles.
La définition de chaque catégorie de marchés est
particulièrement importante au regard des modalités de calcul du montant du
marché à comparer aux différents seuils définies à l'article 27 du
code.
1.1.5.1. La définition des marchés de travaux est très étroitement liée
à la notion de maîtrise d'ouvrage puisque sont des marchés de travaux, les
marchés ayant pour objet la réalisation de tous travaux de bâtiment ou de génie
civil à la demande d'une personne publique exerçant la maîtrise
d'ouvrage.
Telle est en effet la définition d'ordre général qu'en donne la
loi no 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à
ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée. Est maître d'ouvrage la personne
physique ou morale pour le compte de laquelle ces travaux sont exécutés.
Pour
rechercher si un contrat peut être qualifié de marché de travaux, le juge
administratif exige que l'administration y assure les fonctions de maître
d'ouvrage et que les travaux soient réalisés sous son contrôle et directement
pour son compte.
En raison de cette définition des marchés publics de
travaux, les montages complexes, et en particulier la vente en l'état futur
d'achèvement (VEFA) et le bail emphytéotique administratif (BEA), sous réserve
que leur qualification corresponde bien au contenu des prestations, ne sont pas
des marchés au sens du code.
1.1.5.2. Les marchés de fournitures sont des
marchés ayant pour objet l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou la
location vente avec ou sans option d'achat de produits ou matériels entre une
personne publique et un fournisseur. La livraison de produits peut comporter à
titre accessoire des travaux de pose et d'installation.
La notion de marchés
de fournitures recouvre :
- les marchés de fournitures courantes, qui sont
des marchés de fournitures ayant pour objet l'acquisition par l'acheteur public
de produits déjà existants et qui ne sont pas fabriqués sur spécifications
techniques particulières ;
- les marchés industriels, qui sont des marchés de
fournitures non courantes ayant pour objet principal l'achat de produits qui ne
se trouvent pas dans le commerce et que le titulaire doit réaliser sur
spécifications techniques propres à l'acheteur public. Il peut s'agir de
contrats de nature diverse, par exemple de contrats de recherche, d'études, de
faisabilité, de définition ou de conception (d'un système, d'un ouvrage, d'un
produit ou d'un procédé) ou bien encore de contrats d'exploitation y compris la
prospective ;
- les contrats de crédit-bail, de location ou de location
vente, avec ou sans option d'achat. En revanche, la notion de marché public de
fournitures se limite aux marchés portant sur des objets mobiliers ; elle ne
couvre pas les ventes, locations-ventes ou contrats de crédit-bail relatifs à
des biens immobiliers.
1.1.5.3. Sont des marchés de services, les marchés
ayant pour objet la réalisation de prestations de services. La notion de marchés
de services doit être entendue de manière extensive. Elle recouvre par exemple
:
- les marchés de services courants qui ont pour objet l'acquisition par
l'acheteur public de services pouvant être fournis sans spécifications
techniques exigées par cet acheteur ;
- les marchés de prestations
intellectuelles qui comportent nécessairement des obligations spécifiques
significatives liées à la notion de propriété intellectuelle ;
- les marchés
de services financiers notamment ceux liés aux acquisitions
immobilières.
1.1.5.4. Les marchés « mixtes ».
L'article 1er du code
indique que lorsqu'un marché public est mixte parce qu'il a pour objet à la fois
des services et des fournitures, il convient de prendre en considération la
prestation dominante. Il s'agit ainsi d'un marché de services si la valeur de
ceux-ci dépasse celle des produits à fournir.
En revanche, le code n'évoque
pas expressément le cas des marchés mixtes comportant une part de travaux (cas
d'une véritable incorporation des fournitures ou services aux travaux), car
cette hypothèse ne trouve pas normalement à s'appliquer.
1.1.6. Le projet de
loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier
qualifie les marchés publics de contrats administratifs.
Le projet de loi
adopté en deuxième lecture par l'Assemblée nationale le 28 juin 2001 portant
mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier prévoit que «
les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère
de contrats administratifs ».
Ce texte, qui devrait être adopté
définitivement à l'automne 2001, permet de mettre un terme à l'incertitude qui
résulte du partage du contentieux des marchés publics entre les deux ordres de
juridiction. Il unifie en effet le contentieux des contrats soumis au code des
marchés publics en le confiant au juge administratif, à l'exception des litiges
pour lesquels le juge judiciaire était compétent et qui ont été portés devant
lui avant l'entrée en vigueur des dispositions de la loi.
Assurances et marchés publics
1. Faire relever les
marchés publics du seul juge administratif, comme le prévoit le projet de loi
MURCEF, n'est en rien de nature à modifier l'équilibre global du régime
spécifique des contrats d'assurance.
Le code des marchés publics, d'essence
réglementaire, cède nécessairement le pas devant les dispositions législatives
du code des assurances.
Le juge administratif appliquera le code des
assurances, tout comme le juge judiciaire, en faisant prévaloir les dispositions
législatives sur toute règle contraire fixée par une disposition de nature
réglementaire. De même, la jurisprudence judiciaire sera prise en compte par le
juge administratif, exactement comme le juge administratif a inclus la
jurisprudence judiciaire dans son champ jurisprudentiel pour l'application de
l'ordonnance du 2 décembre 1986 sur la concurrence.
A titre d'exemples :
-
les conditions de révision des primes, prévues par le code des assurances,
notamment l'augmentation du montant de la prime en cas d'aggravation du risque
en cours de contrat, s'imposent dans le cadre des marchés publics ;
- la date
d'entrée en vigueur des contrats d'assurance peut être antérieure à la
notification du contrat lui-même, au moyen des notes de couverture permettant de
constater l'engagement réciproque de l'assureur et de l'assuré ; ces notes de
couvertures, prévues par les dispositions des articles L. 111-2 et L. 111-3 du
code des assurances, s'imposent également nonobstant toute disposition contraire
du code des marchés publics ;
- l'exception d'inexécution, qui permet à
l'assureur de mettre fin au contrat, trouvera à s'appliquer dans les marchés
publics d'assurance comme elle s'applique dans les contrats d'assurance entre
personnes privées.
2. Les contrats d'assurances peuvent bénéficier de la
procédure négociée prévue à l'article 35 du code des marchés publics.
Les
contrats d'assurances sont des marchés de services. Ils peuvent être passés
selon les règles de la procédure négociée de l'article 35 lorsque la prestation
de service à réaliser est de nature telle que les spécifications du marché ne
peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre
le recours à l'appel d'offre. Dès lors que ces conditions sont remplies, une
procédure négociée avec publicité et mise en concurrence préalables peut trouver
à s'appliquer.
1.2. L'article 1er rappelle les principes fondamentaux qui
régissent la commande publique.
Les principes d'égalité de traitement des
candidats et de liberté d'accès à la commande publique, qui se trouvent
expressément consacrés par l'article commenté, constituent de simples
applications du principe plus général d'égalité des citoyens devant les charges
publiques, mais également des principes de libre concurrence et de liberté du
commerce et de l'industrie.
Ces principes, ainsi que le principe de
transparence des procédures qui en découle, animent l'ensemble des dispositions
relatives aux procédures de passation des marchés.
1.2.1. Le principe
d'égalité de traitement des candidats et le principe de liberté d'accès à la
commande publique.
Ces deux principes sont complémentaires.
1.2.1.1. Le
principe d'égalité de traitement des candidats.
L'égalité de traitement
devant la loi est un principe général du droit, érigé en principe à valeur
constitutionnelle. Il signifie que toute personne - physique ou morale - doit
être traitée de la même façon qu'une autre personne placée dans la même
situation.
Il revêt une spécificité particulière et une importance
fondamentale dans le cadre des marchés publics notamment dans les procédures de
mise en concurrence prévues par le code (CE, 25 juillet 1939, Dame veuve
Gautron).
L'égalité consacrée par le Code implique en effet la fixation
préalable de règles du jeu claires pour garantir la transparence et la libre
concurrence.
L'administration doit ainsi mettre tous les candidats dans une
situation d'égalité au regard de l'information sur les conditions du
marché.
L'égalité trouve des équivalences en droit communautaire dans le
principe de non-discrimination, et en droit international dans le principe
d'égalité de traitement, qui figurent respectivement dans les directives et dans
l'Accord international sur les marchés publics.
1.2.1.2. La liberté d'accès à
la commande publique.
Cette liberté consiste à permettre à toute personne
remplissant les conditions requises de se porter candidate à un marché
public.
L'administration ne peut écarter des candidats en se fondant sur
d'autres conditions que celles que le code lui permet d'imposer en matière de
capacité, de garanties professionnelles et financières ou encore de
caractéristiques des offres. Ainsi, le juge administratif sanctionne les clauses
qui, par leurs exigences particulières en matière de capacité ou de
spécifications techniques, écartent certaines catégories de candidats (CE, 9
février 1992, Mauguin).
Le principe de liberté d'accès interdit d'exclure des
candidats qui remplissent toutes les conditions requises posées par le règlement
de la consultation, et ce dernier ne doit comporter aucune exigence qui ne
serait pas justifiée par l'objet du marché. L'attention des acheteurs publics
est particulièrement appelée sur ce point.
Le principe de liberté d'accès
interdit aux acheteurs publics de subordonner l'accès des candidats aux marchés
à des conditions qui seraient de nature à créer une discrimination injustifiée,
telles que la fourniture de certaines pièces que toutes les entreprises ne sont
pas légalement tenues de posséder et qui ne sont pas indispensables à
l'appréciation de leurs garanties et aptitudes.
1.2.2. Le principe de
transparence des procédures.
L'obligation de transparence qui incombe à
l'acheteur public consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire
potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché à la
concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'attribution
du marché.
S'agissant en particulier des marchés d'un montant supérieur aux
seuils communautaires, ce principe de transparence des procédures a été posé
dans l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 7 décembre
2000 (Telaustria Verlags GmbH), qui dispose que le principe de
non-discrimination « implique, notamment, une obligation de transparence qui
permet au pouvoir adjudicateur de s'assurer que ledit principe est respecté
».
1.2.3. Sanctions du non-respect de ces principes.
La méconnaissance des
principes de liberté d'accès et d'égalité de traitement constitue non seulement
une cause d'illégalité de nature à entraîner l'annulation du marché ou de la
décision de le passer, mais encore un manquement aux obligations de publicité et
de mise en concurrence au sens de l'article L. 551-1 (ex. L. 22) du code de
justice administrative, dans sa rédaction issue de la loi no 2000-597 du 30 juin
2000, relative au référé devant les juridictions administratives. Elle expose
également son auteur à des sanctions pénales pour délit de favoritisme.
1.3.
Le code affirme également comme principe, dès l'article 1er, le choix de l'offre
économiquement la plus avantageuse, protectrice des deniers publics et
garantissant l'efficacité de la commande publique.
Le principe du choix de
l'offre économiquement la plus avantageuse est posé dès l'article 1er ; ainsi la
règle du choix du « mieux-disant » plutôt que du « moins-disant » est affirmée.
Cette règle se décline par diverses mesures dont la suppression de la procédure
d'adjudication et l'indication du « critère prix » parmi les autres critères de
choix possibles (cf. article 53).
Il convient de se référer à l'article 53-II
du code qui énonce certains des critères permettant de choisir l'offre
économiquement la plus avantageuse.
C'est en ce sens que le code des marchés
publics conduit les acheteurs à faire évoluer leur pratique d'achat vers une
meilleure efficacité de la commande publique et une meilleure utilisation des
deniers publics (Conseil de la concurrence, avis no 00-A-25 du 20 novembre
2000).
La définition préalable des besoins (cf. article 5), le respect des
obligations de publicité (cf. articles 39 et 40) et de mise en concurrence (cf.
articles 32 à 38) participent de ce même objectif.
En conséquence, même si le
code ne soumet pas les achats d'un montant inférieur à 90 000 Euro HT à des
procédures formalisées d'achat, ce principe ne fait pas obstacle à ce que
l'acheteur public s'entoure de plusieurs avis lui permettant de s'assurer d'une
bonne gestion des deniers publics.
Associations et marchés publics
Le but des différents
textes appelés à régir la commande publique n'est pas de soumettre les relations
entre collectivités publiques et associations à des règles inadaptées.
1. Il
y a marché public lorsque l'administration exprime de son initiative un besoin
qui lui est propre et qu'elle demande à un prestataire extérieur de lui fournir
les biens ou prestations de nature à satisfaire ce besoin en contrepartie d'un
prix. Dès lors, le code des marchés publics, ou la loi Sapin s'il s'agit d'une
délégation de service public, trouvent à s'appliquer, quel que soit le statut du
fournisseur.
Toutefois, l'article 30 du code des marchés publics permet
l'attribution de marchés sans formalités préalables dans plusieurs cas qui
intéressent particulièrement les associations : secteur sanitaire et social,
insertion professionnelle, services récréatifs culturels et sportifs.
2. En
revanche, il y a subvention lorsqu'il s'agit pour une collectivité d'apporter un
concours financier aux activités d'une association qui a bâti un projet
spécifique. On ne se trouve alors pas dans le cadre d'une relation de marché
public. En effet, chaque fois qu'une collectivité décide de participer
financièrement, dans une proportion qui peut fortement varier d'un cas à
l'autre, à un projet élaboré par une association, et qui répond aux besoins de
cette dernière, on se trouve alors dans le domaine de la subvention qui
n'appelle pas de mise en concurrence préalable.
Cela reste vrai même si le
projet associatif se trouve être un projet d'intérêt général dans un domaine où
l'administration pourrait aussi intervenir. De même, l'octroi d'une subvention
peut s'accompagner d'un contrat afin que la personne publique convienne avec
l'association des objectifs qui justifient une participation financière, prévoie
des moyens de contrôle et des échéanciers de versement, sans pour autant donner
au contrat passé à cet effet le caractère d'un marché public ou d'une délégation
de service public.
Article 2
I. - Les dispositions du présent code
s'appliquent :
1o Aux marchés conclus par l'Etat, ses établissements publics
autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités
territoriales et leurs établissements publics ;
2o Aux marchés conclus en
vertu d'un mandat donné par une des personnes publiques mentionnées au 1o du
présent article, sous réserve des adaptations éventuellement nécessaires
auxquelles il est procédé par décret.
II. - Sauf dispositions contraires, les
règles applicables à l'Etat le sont également à ceux de ses établissements
publics auxquels s'appliquent les dispositions du présent code ; les règles
applicables aux collectivités territoriales le sont également à leurs
établissements publics.
L'article 2 du code des marchés publics définit le
champ d'application du code, en énumérant les personnes assujetties à ses
règles.
Si le champ d'application classique du code est maintenu, il faut
noter que, sauf exception, les règles qui s'appliquent à l'Etat et celles
s'appliquant aux collectivités territoriales ont été fusionnées.
2.1. Les
personnes publiques soumises au code.
2.1.1. L'Etat.
Les marchés de l'Etat
sont soumis au code des marchés publics, qu'ils soient passés par les services
centraux, les services à compétence nationale, ou les services déconcentrés,
voire par des organismes qui, sans posséder la personnalité juridique, disposent
d'une certaine autonomie, par exemple les autorités administratives
indépendantes.
Les établissements publics de l'Etat soumis au code sont tous
les établissements autres que les établissements publics industriels et
commerciaux. Ces établissements comprennent non seulement les établissements
publics administratifs, mais encore ceux qualifiés d'établissements publics
:
- à caractère culturel (loi du 3 janvier 1975 pour le Centre G.-Pompidou)
;
- à caractère scientifique, culturel et professionnel et autres
établissements publics d'enseignement supérieur (code de l'éducation) ;
- à
caractère scientifique et technologique (loi no 82-610 du 15 juillet 1982
modifiée) ;
Ces catégories d'établissements publics ont été regardées par la
jurisprudence comme de simples variétés d'établissements publics
administratifs.
Les établissements consulaires tels les chambres de commerce
et d'industrie ou les chambres d'agriculture ont été identifiés par le juge
comme des établissements publics administratifs rattachés à l'Etat (CE, 13
janvier 1995, chambre de commerce et d'industrie de la Vienne et CE, 9 décembre
1987, chambre d'agriculture des Deux-Sèvres).
Bien que qualifiés
d'établissements à « caractère économique » par la loi du 8 août 1994, ils n'en
restent pas moins des établissements publics administratifs. Ils sont à ce titre
soumis au code des marchés publics.
Les établissements publics sont soumis
aux règles applicables à leur collectivité de rattachement. Dès lors qu'un
article du code vise l'Etat, il s'applique donc également à ses établissements
publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial.
2.1.2.
Les collectivités territoriales.
Le code des marchés s'applique sans
restriction aux marchés des collectivités territoriales métropolitaines,
qu'elles relèvent du droit commun (communes, départements, régions) ou qu'elles
soient dotées d'un statut spécifique (communes de Paris, Lyon, Marseille,
communes d'Alsace-Moselle).
Il s'applique également aux régions et
départements d'outre-mer. En revanche, il ne régit pas les marchés des
territoires d'outre-mer (TOM) qui disposent de leur réglementation propre. Dans
les TOM, il appartient en effet aux assemblées délibérantes de déterminer les
règles applicables en la matière.
Contrairement aux établissements publics de
l'Etat, tous les établissements publics des collectivités territoriales sont
soumis au code des marchés publics sans restriction aucune, qu'ils revêtent un
caractère administratif ou industriel et commercial. Par ailleurs, le code
s'applique aussi bien à ceux d'entre eux qui ont le statut d'établissement
public territorial (structures de coopération intercommunale) qu'à ceux à
caractère purement fonctionnel (lycées et collèges, hôpitaux publics, offices
publics d'HLM, offices publics d'aménagement et de construction, centres
communaux d'action sociale). Il a par ailleurs été jugé que les associations
syndicales autorisées doivent être considérées comme des établissements publics
rattachés aux collectivités territoriales (CE, 13 septembre 1995,
Favier).
Les établissements publics sont soumis aux règles applicables à leur
collectivité de rattachement. Dès lors qu'un article du code vise les
collectivités locales, il s'applique également à leurs établissements
publics.
Enfin, en vertu de la réglementation qui leur est propre, les
établissements publics locaux d'enseignement sont soumis aux règles du code des
marchés publics applicables aux collectivités territoriales.
2.1.3. A
l'étranger.
Les marchés passés en France et exécutés à l'étranger sont soumis
à la loi française et donc au code des marchés publics. En revanche, sauf
décision des parties de s'y soumettre volontairement, le code des marchés
publics ne s'applique pas aux marchés passés et exécutés à l'étranger.
2.2.
Les personnes publiques non soumises au code.
Ne sont pas soumis au code les
groupements d'intérêt public et les établissements publics nationaux à caractère
industriel et commercial.
Le champ d'application du code n'est pas sur ce
point modifié. Le champ d'application organique retenu par l'article 2 du code
maintient donc les spécificités qui caractérisent le régime des EPIC nationaux
par rapport aux autres structures administratives publiques. Toutefois, au
regard du droit communautaire, certains EPIC de l'Etat et certains GIP peuvent
être définis comme des pouvoirs adjudicateurs et dans ce cas sont soumis aux
directives européennes. En outre, certains EPIC ont choisi de se soumettre
volontairement aux principes ou aux règles du code des marchés publics.
Les
directives communautaires « marchés publics » définissent en effet leur champ
d'application en recourant à la notion de « pouvoir adjudicateur », qui vise en
particulier « ... tout organisme :
- créé pour satisfaire spécifiquement des
besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou
commercial
et
- doté de la personnalité juridique
et
- dont soit
l'activité est financée majoritairement par l'Etat, les collectivités
territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est
soumise au contrôle de ceux-ci, soit l'organe d'administration, de direction ou
de surveillance est composé des membres dont plus de la moitié est désignée par
l'Etat, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public
».
La jurisprudence communautaire a permis de préciser progressivement ces
critères de définition des organismes publics qui doivent être regardés comme
étant des pouvoirs adjudicateurs au sens des directives européennes, à savoir :
CJCE 15 janvier 1998 Mannesmann ; 10 novembre 1998, communes d'Arnhem et Rheden
; 3 octobre 2000 University of Cambridge ; 1er février 2001 Commission c/
République française.
Cette définition est susceptible d'englober certains
EPIC nationaux dans la mesure où il serait établi qu'en réalité leur activité
les conduit à « satisfaire spécifiquement à des besoins d'intérêt général ayant
un caractère autre qu'industriel ou commercial ». Ceci ne peut être a priori
exclu dans la mesure où il est depuis longtemps acquis qu'un EPIC peut gérer des
activités de nature administrative.
Toutefois les règles communautaires
visent pour l'essentiel la passation des marchés, et non leur exécution ou leur
contrôle.
Au surplus, ces organismes qui ne sont pas assujettis au code
peuvent, sous réserve que cela soit compatible avec leur réglementation
spécifique, s'y soumettre volontairement. Dans ce cas, ils sont tenus d'en
respecter les dispositions. Par ailleurs, conformément à l'article 8 du code, si
un EPIC participe à un groupement de commandes, il est tenu d'appliquer les
règles prévues par le code.
Le projet de loi portant mesures urgentes de
réformes à caractère économique et financier modifie la loi no 91-3 du 3 janvier
1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et
soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de
mise en concurrence. Ce projet vise à soumettre à des mesures de publicité ainsi
qu'à des procédures de mise en concurrence les contrats d'un montant supérieur
aux seuils communautaires, passés par un groupement de droit privé formé entre
des collectivités publiques ou encore un établissement public à caractère
industriel et commercial de l'Etat ou un groupement d'intérêt public,
satisfaisant à un besoin d'intérêt général autre qu'industriel et commercial et
répondant à certaines conditions.
2.3. Le cas des personnes
privées.
2.3.1. Le principe : les personnes privées ne relèvent pas du champ
d'application du code des marchés publics.
Si les personnes privées ne sont
pas soumises au code des marchés publics, la loi no 93-122 du 29 janvier 1993,
modifiée, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la
vie économique et des procédures publiques, dite « loi Sapin », indique que les
organismes privés d'HLM et les sociétés d'économie mixte sont soumis aux
principes de publicité et de mise en concurrence prévus par le code des marchés
publics, dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat. Tel a été
l'objet de ses décrets d'application no 93-584 du 26 mars 1993 et no 93-733 du
27 mars 1993.
En outre, des personnes privées peuvent être soumises aux
dispositions de la loi no 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à
la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains
contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence lorsqu'elles
remplissent les critères prévus par son article 9 (décret d'application no
92-311 du 31 mars 1992).
Il en va de même de certaines personnes privées
soumises à la loi no 92-1282 du 11 décembre 1992 en raison de leurs activités
dans le domaine des transports, de l'énergie, de l'eau (décret d'application no
93-990 du 10 août 1993).
2.3.2. Les exceptions : certaines personnes privées
sont soumises au code par détermination législative ou réglementaire : le cas
des mandataires.
2.3.2.1. Aux termes de l'article 1984 du code civil, le
mandat est défini comme étant « un acte par lequel une personne donne à une
autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom
».
2.3.2.2. Sous réserve qu'il ne porte pas atteinte à des règles fixées par
la loi ou le règlement (exemple en matière de maniement des fonds publics), un
mandat peut exister sans qu'un texte particulier l'ait prévu. Toutefois,
plusieurs textes spécifiques ont fait application du mécanisme du mandat dans
des domaines susceptibles de donner lieu à la passation de marchés
publics.
Il s'agit tout d'abord de la loi no 85-704 du 12 juillet 1985,
relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise
d'oeuvre privée (loi MOP).
L'article 3 de cette loi indique ainsi que « le
maître de l'ouvrage peut confier à un mandataire certaines des attributions de
la maîtrise d'ouvrage. »
En dehors même du champ d'application de cette loi,
l'application volontaire des mécanismes qu'elle prévoit a été jugée possible (CE
8 avril 1998, Préfet de l'Aube pour un mandat lié à des travaux ne relevant du
champ de cette loi mais soumis volontairement à ses dispositions).
Une autre
forme de mandat résulte de l'article R. 321-20 du code de l'urbanisme.
Cet
article a notamment pour objet de permettre aux collectivités locales de confier
par convention aux SEM (sociétés d'économie mixte) du chapitre Ier du titre II
du livre III du code de l'urbanisme le soin de procéder « en leur nom et pour
leur compte à la réalisation d'études ». L'article R. 321-20 prévoit par
ailleurs que la convention fixe les modalités de financement par la collectivité
publique de l'intervention de la SEM. Ce financement peut s'opérer par la mise à
disposition des fonds nécessaires, le remboursement des dépenses exposées, ou
l'habilitation à solliciter et percevoir directement les subventions ou les
prêts susceptibles d'être accordés.
On peut également citer le mandat prévu
pour l'achat d'espaces publicitaires par la loi no 93-122 du 29 janvier 1993,
modifiée, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la
vie économique et des procédures publiques.
Aux termes de l'article 20 de
cette loi, « tout achat d'espace publicitaire ou de prestation ayant pour objet
l'édition ou la distribution d'imprimés publicitaires ne peut être réalisé par
un intermédiaire que pour le compte d'un annonceur et dans le cadre d'un contrat
écrit de mandat. »
2.3.2.3. Les marchés passés en exécution de ce mandat par
le mandataire d'une collectivité soumise au code sont assujettis aux
dispositions de ce code.
En effet, aux termes de l'article 2 du code des
marchés publics : « les dispositions du présent code s'appliquent ... aux
marchés conclus en vertu d'un mandat donné par une des personnes publiques
mentionnées au 1o du présent article, sous réserve des adaptations
éventuellement nécessaires auxquelles il est procédé par décret ».
Ce
principe reprend la jurisprudence résultant de plusieurs décisions (CE, 28
juillet 1995, préfet de la région d'Ile-de-France, six arrêts), relevant que les
dispositions du code des marchés publics « sont applicables aux marchés passés
au nom des collectivités locales ».
Cette jurisprudence a été explicitée par
un avis récent sur le mandat institué par la loi no 85-704 du 12 juillet 1985
relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise
d'oeuvre privée. Le Conseil d'Etat a ainsi clairement posé le principe de la
soumission des achats réalisés en exécution d'un mandat aux règles applicables
au mandant. Cette solution est fondée sur « le principe de représentation du
mandant par le mandataire », dont se déduit le principe selon lequel « les
règles à appliquer sont celles auxquelles est soumis le mandant et non le
mandataire » (CE, section des finances, avis du 22 janvier 1998). Le principe de
représentation apparaît comme un des principes fondamentaux du régime des
mandats tel qu'il résulte du code civil, et n'est donc pas spécifique au mandat
de la loi MOP du 12 juillet 1985.
Par ailleurs, la portée de ce principe ne
se limite pas aux seules règles de passation. L'avis précité a d'ailleurs été
rendu au sujet du contrôle financier, du contrôle des commissions spécialisées
des marchés ainsi que du contrôle de légalité. L'ensemble des règles découlant
du code des marchés doit donc être considéré comme applicable aux marchés passés
par le mandataire d'une collectivité soumise à ce code.
Cette solution a été
confirmée également en dehors du champ d'application de la loi de 1985 (CE, 8
avril 1998, préfet de l'Aube, pour un mandat conclu en dehors du champ
d'application de la loi du 12 juillet 1985 ; CAA Nantes, 16 juin 1994, SA SADE
pour le cas où une SEM, en application du mandat de l'article R. 321-20 du code
de l'urbanisme, confie à une entreprise tierce le soin de réaliser les études,
le marché passé par la SEM avec l'entreprise sera considéré comme un marché
public).
2.3.2.4. Pour mémoire, il convient de rappeler que les contrats de
mandat, qui lient la personne publique au mandataire, échappent au code des
marchés publics (cf. article 3, commentaire au point 3.3).
Article 3
Les dispositions du présent code ne sont pas
applicables :
1o Aux contrats conclus par une des personnes publiques
mentionnées à l'article 2 avec un cocontractant sur lequel elle exerce un
contrôle comparable à celui qu'elle exerce sur ses propres services et qui
réalise l'essentiel de ses activités pour elle à condition que, même si ce
cocontractant n'est pas une des personnes publiques mentionnées à l'article 2,
il applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des
marchés prévues par le présent code ;
2o Aux contrats de services conclus par
une des personnes publiques mentionnées à l'article 2 avec une autre de ces
personnes publiques ou avec une des personnes mentionnées à l'article 9 de la
loi no 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des
procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des
règles de publicité et de mise en concurrence, lorsque la personne publique ou
privée cocontractante bénéficie, sur le fondement d'une disposition légalement
prise, d'un droit exclusif ayant pour effet de lui réserver l'exercice d'une
activité ;
3o Aux contrats qui ont pour objet l'acquisition ou la location de
terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles, ou qui concernent
d'autres droits sur ces biens, sauf s'ils comportent des clauses relatives au
financement du prix ;
4o Aux contrats qui ont pour objet l'achat, le
développement, la production ou la coproduction de programmes avec des
organismes de radiodiffusion, ou l'achat de temps de diffusion ;
5o Aux
contrats qui ont pour objet des emprunts ou des engagements financiers, qu'ils
soient destinés à la couverture d'un besoin de financement ou de trésorerie, des
services relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente ou au transfert de titres
et instruments financiers, ou encore des services rendus par la Banque de France
ou le Système européen de Banques centrales ;
6o Aux contrats relatifs à des
programmes de recherche-développement auxquels une personne publique contribue
sans les financer intégralement ni en acquérir complètement les résultats
;
7o Aux contrats de mandat ;
8o Aux contrats relatifs à des fournitures,
des travaux ou des services conclus pour le compte d'une organisation
internationale ;
9o Aux contrats relatifs à des fournitures, des travaux ou
des services conclus pour l'application d'un accord international concernant le
stationnement de troupes ;
10o Aux contrats relatifs à des fournitures, des
travaux ou des services conclus pour l'application d'un accord international
passé entre la France et un ou plusieurs pays tiers en vue de la réalisation ou
de l'exploitation d'un projet ou d'un ouvrage ;
11o Aux contrats qui ont pour
objet l'achat d'oeuvres d'art ou d'objets anciens ou de collection.
L'article
3 énumère les contrats qui ne sont pas soumis au code des marchés publics. La
plupart de ces exclusions figuraient déjà dans l'ancien code des marchés publics
au livre V relatif à la réglementation d'origine communautaire. Certaines sont
nouvelles et d'autres ont été supprimées.
Les exclusions qui ont été reprises
avec une rédaction nouvelle sont indiquées aux 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 8o, 9o et 10o
de l'article 3. Elles sont justifiées par la spécificité de leur objet.
Les
exclusions nouvelles sont indiquées au 1o de l'article 3 et concernent les
contrats de prestations intégrées, également désignés contrats « in house »
ainsi qu'au 11o de l'article 3.
Des exclusions de l'ancien code ne figurent
plus dans la liste. Il s'agit notamment :
- des contrats relatifs à la
téléphonie et aux télécommunications qui entrent naturellement dans le champ
d'application du code des marchés, suite à l'ouverture à la concurrence de ce
secteur ;
- des contrats qui ont pour objet l'arbitrage ou la conciliation
;
- des contrats de travail, qui ne peuvent jamais être qualifiés de
marchés.
Les exclusions qui sont définies à l'article 3 peuvent être classées
en 4 catégories :
3.1. Les situations d'exclusivité dans les relations entre
les contractants.
Ces exclusions, au nombre de deux, sont précisées aux 1o et
2o de l'article 3.
3.1.1. Le 1o de l'article 3 concerne les contrats de
prestations intégrées, également désignés contrats « in house ».
La rédaction
du 1o de l'article 3 traduit la jurisprudence communautaire récente (Cour de
justice des Communautés européennes, 18 novembre 1999, Teckal).
Le 1o de
l'article 3 vise à exclure de l'application du code les contrats de fournitures,
de travaux ou de services conclus par une personne publique avec une entité qui
peut être regardée comme son prolongement administratif.
Tel est le cas
lorsque deux conditions cumulatives sont réunies : l'acheteur public dispose
d'un pouvoir de contrôle étroit sur son cocontractant et l'activité de celui-ci
est principalement consacrée à l'acheteur public. Ce peut être la situation
notamment, de certains établissements ou de certaines filiales d'organismes
publics ou encore entre une collectivité territoriale et une société d'économie
mixte qu'elle a créée, qu'elle contrôle et qui réalise l'essentiel de ses
activités avec elle.
On peut également penser qu'un service d'une
administration de l'Etat auquel, pour des raisons de commodité ou de
fonctionnement, on choisit de donner l'autonomie juridique sans rien changer à
sa mission et à son mode de fonctionnement, rentre dans cette hypothèse.
Les
conclusions de l'avocat général dans l'affaire ARGE Gewåsserchutz (CJCE, 7
décembre 2000) permettent d'éclairer les conditions qui doivent être
réunies.
3.1.1.1. Le contrôle du pouvoir adjudicateur.
Pour qu'un contrat
échappe aux règles du code, il convient d'établir que la collectivité exerce sur
la personne en cause un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres
services. Dès lors que le pouvoir adjudicateur jouit, à l'égard d'un
prestataire, d'un pouvoir de contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses
propres services, les missions qu'il est susceptible de lui confier ne seront
pas traitées autrement que si elles avaient été simplement déléguées en son
sein. La capacité de la collectivité à peser sur le fonctionnement du
prestataire et l'absence d'autonomie qui en découle pour ce dernier privent de
tout intérêt le recours à une mise en concurrence préalable.
Pour évaluer le
degré d'autonomie, il est notamment possible de vérifier le nombre et la nature
des postes détenus par des représentants d'opérateurs privés dans les organes de
décision de cet organisme et de dire dans quelle mesure les pouvoirs ainsi
répartis ont une incidence sur les orientations économiques prises. D'autres
critères sont également envisageables. En revanche, une simple relation de
tutelle ne suffit pas.
D'autres constatations doivent être opérées. Car la
qualification de prestations « in house » qui peut être conférée à l'activité
des entités en cause n'est pas uniquement conditionnée par cet élément. Le seul
constat d'une dépendance structurelle à l'égard de la collectivité publique qui
entreprend de passer un marché public ne suffit pas à faire des prestations
qu'elles fournissent des prestations comparables à celles dont disposeraient ces
autorités en recourant à leurs propres ressources internes. C'est pourquoi, il
convient également de prendre en considération le destinataire de l'activité
économique exercée par ces entités.
3.1.1.2. Le destinataire de l'activité du
prestataire.
Il ressort de l'arrêt Teckal, de la CJCE du 18 novembre 1999,
qu'une convention ne peut être considérée comme ayant été conclue entre des
personnes distinctes lorsque l'opérateur réalise l'essentiel de son activité
avec la ou les collectivités qui le détiennent. Le principe énoncé dans cet
arrêt est fondé sur le critère de l'autonomie de l'opérateur. Mais une entité
n'est pas nécessairement privée de liberté d'action du seul fait que les
décisions la concernant sont prises par la collectivité qui la détient, si elle
peut encore exercer une partie importante de son activité économique auprès
d'autres opérateurs.
En revanche, elle doit être considérée comme totalement
liée à son autorité de tutelle lorsque le rapport organique qui l'unit à elle se
double d'une quasi-exclusivité, au profit de cette dernière, des prestations
qu'elle fournit. Cette situation témoigne d'une volonté de la collectivité non
seulement d'utiliser les prestations à des fins publiques, mais également de les
destiner principalement à son profit. En conséquence, si le prestataire exerce
des activités commerciales, le code redevient applicable, à moins que celles-ci
n'occupent une place marginale dans l'ensemble de son activité.
C'est
seulement si ces deux conditions sont réunies, contrôle sur la personne analogue
à celui que la collectivité exerce sur ses propres services et réalisation de
l'essentiel de l'activité du cocontractant avec la collectivité, que l'idée d'un
prolongement administratif de la collectivité publique dispense d'observer les
règles de concurrence prescrites dans le code.
S'agissant d'une jurisprudence
récente, les contrats de prestations intégrées, dits « in house » ont connu dans
l'immédiat peu d'application. Cette exclusion s'appliquera sous le contrôle du
juge.
3.1.1.3. Le cocontractant qui se trouverait dans la situation ci-dessus
décrite doit lui-même appliquer le code des marchés publics pour « répondre à
ses besoins propres », c'est-à-dire qu'il appliquera le code pour la totalité de
ses achats et pas seulement pour ceux qui sont liés au contrat de prestations
intégrées.
3.1.2. Le 2o de l'article 3 concerne les droits
exclusifs.
Cette exclusion ne concerne que les marchés de services et trouve
son fondement dans le droit communautaire.
L'article 6 de la directive 92/50
relative aux marchés de services dispose que les obligations de mise en
concurrence prévues par ce texte ne s'appliquent pas « aux marchés publics de
services attribués à une entité qui est elle-même un pouvoir adjudicateur au
sens de l'article 1er, point b, sur la base d'un droit exclusif dont elle
bénéficie en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou
administratives publiées, à condition que ces dispositions soient compatibles
avec le traité ».
Les conclusions du commissaire du Gouvernement sous l'arrêt
du Conseil d'Etat (section du contentieux) Communauté de communes de Piémont de
Barr du 20 mai 1998, précisent la définition de droits exclusifs, qui n'est pas
identique à celle du monopole. En effet, elle rejoint la définition du monopole
légal (existence liée à un texte législatif ou réglementaire), mais elle est
différente de la notion de monopole de fait ou économique ou du monopole de
nature contractuelle.
Il s'agit, en l'espèce, d'un droit d'approvisionnement
exclusif de l'acheteur public.
Pour qu'il y ait des droits exclusifs, il faut
que l'exercice d'une activité ait été réservé à une certaine personne
préalablement à toute relation contractuelle. Dans ce cas, le contrat qui a pour
objet soit la délégation effective de cette activité à cette personne sur la
base de cet acte de puissance publique, soit d'en fixer les modalités, doit être
regardé comme étant passé sur la base de droits exclusifs.
Cet acte de
puissance publique peut prendre la forme d'une loi ou d'un règlement.
L'existence de droits exclusifs ne peut en revanche découler du contrat lui-même
ou des actes administratifs détachables de ce contrat : les droits exclusifs
doivent avoir été conférés à l'entité en cause avant l'engagement de la
procédure contractuelle. De même, une collectivité territoriale ou un
établissement public ne sauraient accorder par simple délibération un droit
exclusif à un prestataire, sauf si un texte de loi ou un décret les y a
expressément autorisés.
Appliqué, en l'espèce, au cas des relations entre une
communauté de communes et un syndicat intercommunal, ce raisonnement a conduit
le commissaire du Gouvernement à proposer de juger que si l'assainissement avait
appartenu aux compétences obligatoires du syndicat mixte, ce dernier aurait
détenu un droit exclusif dans ce domaine justifiant que le contrat
éventuellement passé entre les deux collectivités publiques pour la mise en
oeuvre de cette compétence ne soit pas soumis aux règles de concurrence prévues
par la directive « services ». Mais, soulignait-il, dès lors que
l'assainissement relevait de la compétence facultative du syndicat, le choix
fait par la communauté de communes de confier au syndicat la gestion de son
réseau d'assainissement n'avait pas eu pour effet de conférer au syndicat une
compétence exclusive dans ce domaine : ni le contrat lui-même, ni l'acte
détachable par lequel il a été décidé de contracter ne peuvent être pris en
compte pour la reconnaissance de droits exclusifs dans le cadre de l'article 6
de la directive « services ».
Il faut en outre que l'acte qui attribue des
droits exclusifs soit compatible, d'une part, avec le traité de Rome (CE, 8
novembre 1996, Fédération française des sociétés d'assurance) et, d'autre part,
avec les règles du droit de la concurrence (CE, 7 juillet 2000, Fédération
française des sociétés d'assurance).
En conséquence, il doit être accordé en
vue d'accomplir une mission de service d'intérêt général qui justifie
l'exclusion ou la restriction de concurrence sur les marchés de services en
question. Par ailleurs, s'il crée une position dominante sur le marché de
services en cause au sens de l'article 82 du traité instituant la Communauté
européenne et au sens de l'article L. 420-2 du code de commerce, il ne doit pas
amener le bénéficiaire à en abuser. Enfin, le contenu, la durée et le territoire
concerné doivent être précisément définis.
3.2. Les exclusions qui concernent
des contrats passés dans des domaines sectoriels.
3o De l'article 3 : « les
contrats qui ont pour objet l'acquisition ou la location de terrains, de
bâtiments existants ou d'autres biens immeubles, ou qui concernent d'autres
droits sur ces biens, sauf s'ils comportent des clauses relatives au financement
du prix ». Ce dernier élément de phrase concerne notamment les contrats de
crédit-bail qui demeurent soumis au code des marchés publics, même s'ils sont
liés à des contrats d'achat ou de location immobilière.
4o De l'article 3 : «
les contrats qui ont pour objet l'achat, le développement, la production ou la
coproduction de programmes avec des organismes de radiodiffusion, ou l'achat de
temps de diffusion ». La notion d'organisme de radiodiffusion visée à cet
article doit être entendue comme concernant aussi bien les organismes de
radiodiffusion sonore que télévisuelle.
5o De l'article 3 : « les contrats
qui ont pour objet des emprunts ou des engagements financiers, qu'ils soient
destinés à la couverture d'un besoin de financement ou de trésorerie, des
services relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente ou au transfert de titres
et instruments financiers, ou encore des services rendus par la Banque de France
ou le Système européen de Banques centrales ».
6o De l'article 3 : « les
contrats relatifs à des programmes de recherche-développement auxquels une
personne publique contribue sans les financer intégralement ni en acquérir
complètement les résultats ».
Cette exclusion écarte l'application du code
dans le cas où l'administration se borne à cofinancer un projet de recherche et
développement qui ne répond pas à l'un de ses besoins propres et dont elle
n'acquiert pas complètement les résultats.
Comme toute exclusion, cette
disposition doit s'entendre de façon étroite. En effet, trois conditions
cumulatives doivent être réunies : l'objet du contrat, l'existence d'un
cofinancement émanant de la personne publique ainsi que l'absence de propriété
intégrale des résultats.
Elle ne saurait s'appliquer qu'à des programmes qui
portent véritablement sur des opérations de recherche et développement, sans
prolongements industriels directs. Les simples marchés d'études n'entrent
évidemment pas dans cette catégorie.
11o De l'article 3 : « les contrats
d'achat d'oeuvres d'art, ou d'objets anciens ou de collection ».
Cette
exclusion se justifie par l'objet même de ces contrats, dont la nature ne
saurait s'adapter ni aux procédures de passation, ni aux règles d'exécution du
code des marchés publics.
Pour ce qui concerne les oeuvres d'art, sont exclus
de l'application du code, aussi bien les contrats par lesquels la personne
publique acquiert une oeuvre déjà existante que ceux par lesquels elle fait
réaliser une oeuvre plastique.
Pour ce qui concerne l'acquisition d'oeuvres
d'art existantes, d'objets anciens ou de collection, il n'existe aucune
définition générale des biens visés. Pour les désigner, on emploie plus
communément aujourd'hui le terme de biens culturels.
Les textes énumérés
ci-dessous comportent des éléments d'identification, mais il s'agit de
définitions ponctuelles et partielles adaptées aux objectifs de chacune des
législations concernées.
S'il peut être utile de s'y référer, il est
néanmoins indispensable d'exercer un regard critique quant à leur application et
leur interprétation dans le domaine des marchés publics. Par exemple, l'annexe
du décret du 29 janvier 1993 mentionne des seuils financiers et des conditions
d'ancienneté, qui n'ont de sens qu'au regard de l'exportation des biens
culturels, ce qui ne peut conduire à ne pas considérer comme culturels des biens
qui le sont par nature, mais qui seraient de moindre importance en valeur ou en
ancienneté.
On citera :
- loi no 79-18 du 3 janvier 1979 sur les archives
;
- article L. 112-2 (5o à 12o) du code de la propriété intellectuelle ;
-
annexe du décret no 93-124 du 29 janvier 1993 relatif aux biens culturels soumis
à certaines restrictions de circulation ;
- décret du 18 mars 1924 portant
règlement d'administration publique pour l'application des articles 36 et 37 de
la loi de finances du 31 décembre 1921 relatifs à la vente publique des oeuvres
d'art (ce texte est en cours de modification par le projet de décret
d'application de la loi du 10 juillet 2000 « pris en application des articles L.
321-1 à L. 321-38 du code de commerce et relatif aux ventes volontaires de
meubles aux enchères publiques) ;
- annexe III au code général des impôts,
article 98 A, II et III, reprenant l'annexe I de la sixième directive
TVA.
3.3. L'exclusion des contrats de mandat.
Les spécificités du principe
de représentation et le rôle particulier du mandataire qui donne au mandat un
caractère intuitu personae ont conduit à l'exclusion du contrat de mandat.
Le
mandataire « devient » la personne publique et dispose, à ce titre, de ses
prérogatives de puissance publique. Ce caractère intuitu personae du mandat et
les spécificités du principe de représentation ne permettent pas d'assimiler
purement et simplement un tel contrat à un simple achat de prestations de
services à titre onéreux.
Différents exemples de mandats ont été donnés plus
haut : cf. point 2.3.2.
3.4. Les exclusions qui concernent les opérations
transfrontalières.
Ces exclusions, classiques, sont définies aux 8o, 9o et
10o de l'article 3.
Article 4
Dans les cas d'application des dispositions du
titre Ier de l'ordonnance no 59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation
générale de la défense, un décret particulier remplace, si besoin est, pour les
marchés passés par les services de la défense, les dispositions du présent
code.
En cas de menace portant notamment sur une partie du territoire, sur un
secteur de la vie nationale ou sur une fraction de la population et en
application des dispositions combinées des articles 6 et 5 de l'ordonnance citée
dans l'article commenté, des décrets pris en conseil des ministres peuvent
ouvrir au Gouvernement tout ou partie des droits suivants :
- le droit de
requérir les personnes, les biens ou les services ;
- le droit de soumettre à
contrôle et à répartition les ressources en énergie, matières premières,
produits industriels et produits nécessaires au ravitaillement et, à cet effet,
d'imposer aux personnes physiques ou morales, en leurs biens, les sujétions
indispensables.
TITRE II
DISPOSITIONS GENERALES
Chapitre Ier
Détermination des besoins à satisfaire
Article 5
La nature et l'étendue des besoins à
satisfaire sont déterminées avec précision par la personne publique avant tout
appel à concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à concurrence.
Le marché conclu par la personne publique doit avoir pour objet exclusif de
répondre à ces besoins.
5.1. Importance de la définition des besoins.
On
ne saurait trop insister sur l'importance de la définition des besoins de la
personne publique. Ceux-ci doivent être identifiés avec précision en amont par
les services utilisateurs. Cette phase préalable est essentielle, car le choix
de la procédure et sa réussite dépendent de leur identification. Il convient
donc de prendre le temps nécessaire pour une bonne appréciation de ces
besoins.
Une parfaite évaluation des besoins n'est pas seulement une exigence
juridique mais également une condition essentielle pour que l'achat soit réalisé
dans les meilleures conditions économiques.
Le marché ne peut avoir d'autre
objet que de répondre exactement aux besoins de la personne publique.
Par
besoins de la personne publique, on entend bien évidemment non seulement les
besoins liés à son fonctionnement propre (exemple des achats de fournitures de
bureaux, d'ordinateurs pour ses agents, de prestations d'assurance pour ses
locaux, etc.), mais également tout le champ des besoins liés à son activité
d'intérêt général et qui la conduisent à fournir des prestations à des tiers
(transport scolaire par exemple).
Dans certains cas, l'étendue des besoins
peut fortement varier suivant la durée de la période retenue et suivant le
nombre de services auxquels la prestation est destinée. A cet égard, les marchés
fractionnés (article 72) constituent un mode de contrat permettant de pallier
les difficultés résultant de l'impossibilité, soit d'évaluer avec précision le
volume ou le rythme des besoins à satisfaire lors de la conclusion du marché,
soit de s'engager fermement sur la totalité de la prestation envisagée.
Cependant, l'incertitude ne peut en aucun cas porter sur la définition même des
besoins.
La bonne utilisation des deniers publics doit inciter les acheteurs
à définir clairement leurs besoins, y compris lorsqu'ils envisagent, dans le
respect des dispositions du code, de passer des marchés sans formalités
préalables ou soumis à des modalités de passation allégées.
Dans le cadre de
l'application de la loi MOP du 12 juillet 1985, le maître d'ouvrage a
l'obligation en matière de constructions neuves comme en matière de
réhabilitation ou de réutilisation d'exprimer son besoin en arrêtant le
programme et l'enveloppe financière prévisionnelle de son opération.
5.2. La
nécessité de professionnaliser l'achat public.
La personne responsable du
marché est invitée à se faire assister dans sa tâche par un véritable « service
acheteur ». Ce service aura pour mission de prendre en compte les besoins
exprimés par les services utilisateurs, de les évaluer et de les traduire dans
les documents relatifs aux marchés à passer ; il sera amené à participer non
seulement à la préparation des documents nécessaires aux différentes étapes de
la passation du marché (avis de publicité, règlement de la consultation, lettre
de consultation le cas échéant, cahier des charges...), mais également à la
définition préalable des éléments qui permettront, lors du processus de mise en
concurrence et sur la base de critères objectifs adaptés à l'objet du marché, la
sélection des candidats et le choix de l'offre économiquement la plus
avantageuse.
Pour aider l'acheteur public, un nouvel outil est disponible :
la certification ISO des marchés publics.
Le recours à la certification ISO
des procédures de marchés peut être utilisé afin de garantir la transparence et
la régularité des passations, depuis le stade de la définition des besoins
jusqu'à celui de l'attribution du marché. Cette démarche volontaire vise à
concilier qualité et transparence, dont le niveau sera reconnu et concrétisé par
un organisme extérieur à l'administration.
Afin de faire cohabiter exigences
opérationnelles et juridiques, les personnes publiques peuvent soumettre leur
processus d'achat à une démarche qualité, allant selon le cas de la tenue de
simples réunions de planification des procédures à la description précise de
processus de marchés.
Ces démarches qualité peuvent aboutir à la
certification ISO des procédures d'achat public. Appliquée aux marchés publics,
cette certification vise à prendre en compte simultanément trois exigences :
régularité juridique, efficacité organisationnelle et économique en vue de la
satisfaction de l'ensemble des acteurs concernés.
Selon son champ
d'application, cette certification inclut l'identification, la définition,
l'évaluation systématiques des besoins de la collectivité à l'occasion des
phases d'élaboration, de passation et d'exécution des marchés publics, en vue de
leur amélioration continue.
Ainsi mise en oeuvre, la certification aboutit
notamment à garantir la conformité et la régularité des procédures d'achats aux
règles du code des marchés publics et à professionnaliser les services
opérationnels en les incitant à cerner et planifier les besoins et les
procédures susceptibles d'y répondre.
Chapitre II
Définition des prestations
Article 6
Pour les marchés autres que ceux qui sont
mentionnés aux articles 28, 29 et 31, les prestations qui font l'objet du marché
sont définies par référence aux normes homologuées, ou à d'autres normes
applicables en France en vertu d'accords internationaux, dans les conditions et
avec les dérogations prévues par le décret no 84-74 du 26 janvier 1984 fixant le
statut de la normalisation.
La référence à des normes ne doit pas avoir pour
effet de créer des obstacles injustifiés à l'ouverture des marchés publics à la
concurrence.
6.1. Obligation de référence aux normes.
Le décret no 84-74
du 26 janvier 1984 modifié fixe le statut de la normalisation, en vue d'une
meilleure intégration de la normalisation dans le contexte industriel et
économique.
Alors qu'en règle générale les normes sont d'application
volontaire, l'article 13 du décret précité a rendu la référence aux normes
homologuées ou à d'autres normes applicables en France en vertu d'accords
internationaux obligatoire pour tous les marchés publics, sous réserve des
exceptions suivantes :
- marchés passés sans formalités préalables en raison
de leur montant inférieur à 90 000 Euro HT (article 28 du code) ;
- marchés
passés sans formalités pour les achats de denrées alimentaires périssables sur
foires et marchés ou sur les lieux de production dont le montant est inférieur
au seuil de l'appel d'offres (article 29 du code) ;
- marchés ayant pour
objet des réalisations exécutées en application des dispositions relatives à
l'obligation de décoration des constructions publiques (article 31 du
code).
Le principe est donc l'obligation de faire figurer dans les documents
généraux ou les cahiers des charges propres à chaque marché public les
spécifications techniques qu'il est nécessaire de respecter.
La circulaire du
4 juillet 1986 modifiée par celle du 5 juillet 1994, publiée au Journal officiel
du 26 août 1994, relative à la référence aux normes dans les marchés publics et
les contrats soumis à certaines procédures communautaires, rappelle les
principales règles applicables en la matière, résumées ci-après.
6.2.
Détermination des normes à appliquer.
Pour l'établissement de ces
spécifications techniques, il y a obligation de mentionner, lorsqu'elles
existent, par ordre de priorité décroissant les références des normes suivantes
:
- les normes nationales homologuées qui transposent les normes européennes
;
- les agréments techniques (par exemple, dans le secteur de la
construction) ;
- les spécifications techniques communes (par exemple, dans
le secteur des télécommunications) ;
- les normes internationales transposées
;
- les normes nationales homologuées (ne transposant pas de normes
européennes).
Dès lors qu'une norme a été homologuée par l'Association
française de normalisation (AFNOR), l'acheteur public doit veiller à
l'appliquer.
Le recours aux normes internationales ou nationales ne peut
avoir lieu que s'il n'existe pas de normes européennes sur le sujet
donné.
Chaque année, l'AFNOR publie un catalogue des normes homologuées
existantes ; il est recommandé à l'acheteur public de se le procurer ou de le
consulter auprès de l'AFNOR, des délégations régionales ou centres associés,
membres du réseau de consultation des normes françaises homologuées.
6.3.
Dérogation à l'obligation de référence aux normes homologuées.
Il peut
arriver que la référence aux normes homologuées ne paraisse pas possible à un
acheteur public, soit en raison d'un besoin spécifique, soit en présence de
produits innovants ne ressortissant pas totalement à la normalisation, soit
enfin du fait d'une norme en retard sur l'état de la technique et non encore
révisée. Dans ce cas, il existe une procédure de dérogation définie aux
paragraphes 2, 3 et 4 de l'article 18 du décret du 26 janvier 1984
modifié.
Ainsi, il peut être dérogé à l'obligation de référence aux normes
dans les cas suivants :
- lorsque le caractère innovant du projet rend
inapproprié le strict respect des normes ;
- lorsqu'il y a nécessité
d'assurer la continuité opérationnelle d'un système existant afin de préserver
l'homogénéité d'un parc ;
- lorsqu'il n'y a pas de moyen de vérifier de façon
satisfaisante la conformité à la norme (absence de méthodes d'essais) ;
-
lorsque le marché porte sur des armes, des munitions ou du matériel de guerre
;
- dans les contrats relevant des activités de réseaux, lorsque les normes
européennes sont impropres à l'application particulière envisagée ou ne tiennent
pas compte des développements techniques survenus depuis leur
adoption.
L'AFNOR doit être avisée de cette dérogation.
6.4. Respect des
règles de concurrence.
La référence aux normes ne doit pas aboutir à une
distorsion de la concurrence.
Lors de la consultation des fournisseurs ou
entrepreneurs, les données techniques du marché ne doivent ni restreindre, ni
fausser la concurrence.
Les spécifications doivent être « neutres »,
c'est-à-dire ne pas imposer le choix du titulaire du marché. Les choix doivent
être justifiés par des raisons purement techniques ou de sécurité.
La
référence à une marque n'est en principe pas admise.
Le décret précité
prévoit ainsi explicitement que « les clauses, spécifications techniques et
cahiers des charges des marchés ... ne peuvent mentionner des produits d'une
fabrication ou d'une provenance déterminée, ou des procédés particuliers à
certaines entreprises, et ne peuvent se référer à des brevets ou types,
indications d'origine ou de provenance, marques ..., sauf lorsqu'il n'est pas
possible de donner une description de l'objet du marché ... sans ces références.
Dans ce dernier cas, de telles références sont autorisées lorsqu'elles sont
accompagnées de la mention : "ou équivalent". »
Par ailleurs, s'il n'existe
pas de norme européenne, l'acheteur public se réfère aux normes nationales, mais
en mentionnant dans le cahier des charges : « ou autres normes reconnues
équivalentes ».
Dans ce cas, le candidat étranger peut apporter la preuve que
les normes étrangères utilisées sont équivalentes aux normes citées dans le
cahier des charges. Pour prouver cette équivalence, il a la possibilité de
produire un document attestant une reconnaissance entre les instituts nationaux
de normalisation ou entre les autorités administratives compétentes, ou
d'établir un document comparatif des exigences des deux normes et assurer qu'il
a répondu aux éventuels écarts, garantissant que le niveau de qualité atteint
est identique au regard de la norme citée dans le cahier des charges.
Chapitre III
Coordination et groupement de commandes
Article 7
Au sein d'une personne publique, les services
qui disposent d'un budget propre peuvent coordonner la passation de leurs
marchés. A cette fin, un service centralisateur est désigné.
Le service
centralisateur peut passer un marché, dans le cadre duquel les autres services
émettent des bons de commandes.
Il peut aussi conclure une convention fixant
le prix des prestations à réaliser et un marché type qui définit les
prescriptions administratives et techniques à respecter ; chaque service passe
ensuite son propre marché, aux conditions prévues par la convention de prix et
le marché type. Les règles applicables à la passation des marchés types et
conventions de prix sont celles qui sont prévues par le titre III du présent
code pour la passation des marchés.
Le code ouvre la possibilité à une
personne publique de coordonner les achats de ses services. Ce mécanisme est le
pendant, au sein d'une même personne publique, de celui du groupement de
commandes qui concerne la coordination des achats de plusieurs personnes
distinctes.
7.1. Les services concernés.
Sont concernées les diverses
personnes responsables des marchés relevant d'une même personne publique. La
notion de personne responsable du marché est définie à l'article 20.
En
conséquence, les services disposant d'une autonomie budgétaire, d'un « budget
propre » au sein d'une même personne publique peuvent coordonner leurs achats,
sans que la notion de budget ne soit prise au sens précis du droit
budgétaire.
L'Etat étant une même personne morale, les dispositions de
l'article 7 permettent, notamment, aux services ou aux directions d'un même
ministère, voire de plusieurs ministères, de se coordonner pour passer leurs
achats. Cela vaut également pour les établissements publics de l'Etat.
7.2.
L'organisation de la coordination.
Elle implique la désignation d'un service
centralisateur soit par les services qui décident de se grouper, soit par l'acte
(le plus souvent un arrêté) qui attribue la qualité de personne responsable des
marchés.
Une seule personne responsable des marchés a la charge d'organiser
la procédure de marché pour l'ensemble des services. C'est la personne
responsable des marchés du service coordonnateur qui aura la charge d'organiser
la procédure de marché pour l'ensemble des services dont il coordonne les
achats.
7.3. La définition des besoins.
Elle est réalisée selon des
modalités différentes pour les deux hypothèses envisagées à l'article 7.
Dans
le cas où le service centralisateur passe un marché dans le cadre duquel les
autres services émettent des bons de commande, il appartient au service
centralisateur d'apprécier le besoin global des services qui seront habilités à
émettre des bons de commande.
Dans le second cas où le service centralisateur
conclut une convention de prix dans le cadre de laquelle chaque service dont les
achats sont coordonnés passe un marché type, les différents services coordonnés
devront avoir au préalable défini et indiqué leurs besoins afin de permettre au
service centralisateur d'évaluer l'économie générale du marché à passer. La
procédure est alors lancée sur la base des besoins des services
coordonnés.
7.4. Les deux procédures d'achats coordonnés.
Le service
centralisateur a donc le choix entre deux formules.
7.4.1. La passation de
plusieurs marchés.
Cette procédure n'est concevable que si la coordination
concerne plusieurs personnes responsables des marchés, chacune passant au terme
de la procédure un marché pour ce qui la concerne.
7.4.2. La passation d'un
seul marché.
Dans ce cas, chaque service coordonné émet des bons de commande
au sein d'un marché unique passé par le coordonnateur.
7.4.3. Le choix entre
ces deux procédures.
Il doit s'opérer préalablement, en même temps que la
désignation du service centralisateur.
Il convient en effet que les questions
de compétence pour la passation et l'exécution du marché soient clairement et
préalablement réglées, que la solution retenue soit qu'une seule autorité ait
compétence pour passer le marché et que les autres soient habilitées à émettre
des bons de commande dans le cadre du marché qu'elle a passé, ou que plusieurs
autorités soient habilitées à passer des marchés distincts.
7.5. Le marché
coordonné unique à bons de commande (passation d'un seul marché).
Il suit les
règles de l'article 72 relatif aux marchés fractionnés.
Le marché doit
indiquer expressément les services habilités à émettre des bons de commande dans
le cadre du marché.
Le service centralisateur doit réaliser une estimation
des besoins des services dont il assure la coordination et fixer le minimum et
le maximum du marché dans le cadre duquel seront émis les bons de commande. En
tout état de cause, il appartient au service centralisateur de suivre très
précisément l'évolution de l'émission de ces bons de commande par les services
afin de veiller à ce que les caractéristiques en montant ou en quantités prévues
par le marché soient respectées (minimum et maximum en
particulier).
S'agissant des marchés qui peuvent être passés sans minimum ni
maximum (2o, éventuellement 3o, et 4o du I de l'article 72), chaque service doit
exprimer le plus précisément possible la nature de ses besoins, le montant
global du marché unique faisant l'objet d'une estimation. La procédure est
choisie en fonction du maximum estimé du marché.
7.6. Convention de prix et
marché type (coordination des achats conduisant à la passation de plusieurs
marchés).
7.6.1. Etablissement d'une convention de prix et d'un marché
type.
Le service centralisateur conclut une convention de prix et un marché
type, documents spécifiques à la procédure de coordination des achats.
La
procédure de passation des conventions de prix et des marchés types suit les
règles de passation des marchés publics. Elle est choisie en prenant en compte
le montant estimé des besoins de tous les services coordonnés.
L'utilisation
du marché à bons de commande de l'article 72 est possible. La somme des montants
des marchés types passés par les services coordonnés doit s'inscrire dans le
cadre des montants minimum et maximum globaux indiqués dans la convention de
prix. La procédure est choisie en fonction du montant maximum de la convention
de prix.
S'agissant des marchés passés sans minimum ni maximum (2o,
éventuellement 3o, et 4o du I de l'article 72), chaque service doit exprimer le
plus précisément possible la nature de ses besoins, le montant global de la
convention de prix faisant l'objet d'une estimation. La procédure est choisie en
fonction du maximum estimé du marché.
Dans la procédure de marché, le cahier
des charges prend la forme d'un marché type, afin de permettre son adaptation
aux différents marchés qui seront passés par chaque service coordonné. Le marché
type vise ainsi à fixer les prescriptions techniques et administratives qui
seront communes à tous les marchés passés par les services
coordonnés.
L'offre de prix des candidats prend la forme d'une convention de
prix, c'est-à-dire d'un engagement du titulaire sur le prix des différentes
prestations qui feront l'objet des différents marchés. La convention de prix
fixe ainsi, pour une prestation ou un ensemble de prestations, et pour une
période définie, les conditions de détermination du prix en suivant les règles
fixées aux articles 16 et suivants, ce qui inclut notamment la prise en compte
de la variation des conditions économiques dans les conditions prévues par le
décret mentionné à l'article 17.
Ces deux documents, marché type et
convention de prix, sont des actes très importants qui engagent le titulaire et
l'administration contractante.
7.6.2. Passation du marché.
Chaque service
coordonné conclut avec le titulaire retenu (ou les titulaires dans les cas où
cette possibilité est prévue), en application de la convention de prix et du
marché type, un marché correspondant à ses besoins propres. Il est lié par les
besoins qu'il a définis, qui ont été pris en compte pour la sélection du
titulaire du marché et qui devront être précisés dans le marché que le service
va conclure.
Chaque service précise en conséquence le marché type, en
indiquant les prestations objet du marché, afin d'obtenir un cahier des charges
clair. Les prix du marché sont repris de la convention de prix.
La passation
de chaque marché coordonné doit être une simple application des conditions
générales définies dans le marché type et dans la convention de prix. Elle ne
peut pas donner lieu à modification ni à renégociation des conditions, notamment
de prix ou de durée, définies dans la convention de prix.
Le marché type ne
peut en conséquence se poursuivre au-delà de la limite de validité de la
convention de prix.
Article 8
I. - Des groupements de commandes peuvent être
constitués :
1o Soit par des services de l'Etat et des établissements publics
de l'Etat autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, ou par de
tels établissements publics seuls ;
2o Soit par des collectivités
territoriales, par des établissements publics locaux, ou par des collectivités
territoriales et des établissements publics locaux ;
3o Soit à la fois par
des personnes publiques mentionnées aux 1o ou 2o ci-dessus.
Des personnes
privées, des établissements publics nationaux à caractère industriel et
commercial et des groupements d'intérêt public peuvent participer à ces
groupements à condition d'appliquer les règles prévues par le présent
code.
II. - Une convention constitutive est signée par les membres du
groupement.
Elle définit les modalités de fonctionnement du
groupement.
Elle désigne un des membres du groupement comme coordonnateur,
chargé de procéder, dans le respect des règles prévues par le présent code, à
l'organisation de l'ensemble des opérations de sélection d'un cocontractant. Les
personnes mentionnées au quatrième alinéa du I ne peuvent exercer la fonction de
coordonnateur.
Chaque membre du groupement s'engage, dans la convention, à
signer avec le cocontractant retenu un marché à hauteur de ses besoins propres,
tels qu'il les a préalablement déterminés.
III. - Sont membres de la
commission d'appel d'offres du groupement :
1o En ce qui concerne les
personnes mentionnées au 1o du I, la personne responsable du marché, telle que
définie à l'article 20 du présent code, de chaque membre du groupement ;
2o
En ce qui concerne les personnes mentionnées au 2o du I, un représentant de la
commission d'appel d'offres de chaque membre du groupement, élu parmi ses
membres ayant voix délibérative ;
3o En ce qui concerne les personnes
mentionnées au quatrième alinéa du I, un représentant de chaque membre du
groupement désigné selon les règles qui lui sont propres.
La commission
d'appel d'offres est présidée par le représentant du coordonnateur.
IV. -
Pour les marchés des groupements mentionnés au 1o du I, la personne responsable
du marché du coordonnateur choisit le cocontractant après avis de la commission
d'appel d'offres, dans les conditions fixées par le présent code pour les
marchés de l'Etat.
Pour les marchés des groupements mentionnés aux 2o et 3o
du I, la commission d'appel d'offres choisit le cocontractant dans les
conditions fixées par le présent code pour les marchés des collectivités
locales.
V. - La personne responsable du marché de chaque membre du
groupement, pour ce qui la concerne, signe le marché et s'assure de sa bonne
exécution.
VI. - La convention constitutive du groupement peut également
avoir prévu que le coordonnateur sera mandaté pour signer et exécuter le marché
au nom de l'ensemble des membres du groupement. Dans ce cas, la commission
d'appel d'offres est celle du coordonnateur.
Les groupements de commandes ont
pour but la coordination et le regroupement des achats de plusieurs acheteurs.
Ils visent ainsi tout à la fois à permettre des effets d'économie d'échelle et
une mutualisation des procédures de passation des marchés.
Il est à noter que
cette procédure n'est pas réservée à un type donné de prestations, et peut donc
concerner tous les types de marchés. Elle est particulièrement adaptée au
domaine des fournitures courantes.
Les règles de création et de
fonctionnement de ces groupements font l'objet d'une refonte en profondeur qui,
par rapport au code précédent, facilite leur formation. Les points principaux du
régime des groupements de commandes sont désormais les suivants.
8.1. Les
règles de composition.
Le code permet l'ouverture la plus large possible des
groupements.
8.1.1. Les groupements de commandes entre personnes morales
soumises au code des marchés publics.
Des groupements sont possibles
évidemment entre les personnes publiques soumises au code, qu'il s'agisse des
services de l'Etat, de ses établissements publics autres que ceux ayant un
caractère industriel et commercial, des collectivités territoriales ou des
établissements publics locaux.
Les groupements peuvent être constitués par
une seule de ces catégories de personnes, ou par des personnes relevant de
plusieurs catégories. Toutes les combinaisons sont concevables.
8.1.2. Les
groupements de commandes avec des personnes ne relevant pas du code des marchés
publics.
Peuvent aussi faire partie de groupements avec des personnes
publiques soumises au code, des personnes privées, des établissements publics
nationaux à caractère industriel et commercial et des groupements d'intérêt
public, c'est-à-dire des personnes non soumises au code des marchés.
La
composition peut ainsi être extrêmement diversifiée et les groupements de
commandes apparaissent comme une structure très ouverte.
8.2. Soumission du
groupement au code des marchés publics.
Si un groupement de commandes inclut
dans sa composition des personnes ne relevant pas du code des marchés publics,
cela ne saurait avoir ni pour objet ni pour effet de soustraire le groupement à
l'application des dispositions du code des marchés publics.
Une personne ne
relevant pas du code des marchés publics et qui décide d'adhérer à un groupement
de commandes, accepte de soumettre les achats qu'elle effectuera, dans le cadre
de ce groupement, aux dispositions du code des marchés publics. La procédure de
passation du marché sera celle résultant de l'application des dispositions du
code des marchés publics.
Lorsqu'une personne n'est pas soumise au code des
marchés publics et qu'elle adhère à un groupement de commandes, la soumission au
code ne concernera que les achats qu'elle effectuera dans le cadre du
groupement, et non tous ses achats.
L'adhésion à un groupement n'entraîne
donc pas la soumission pleine et entière de tous ses membres au code pour tous
leurs achats, mais seulement l'application obligatoire du code pour les
procédures organisées dans le cadre du groupement.
8.3. L'initiative de la
création.
La création d'un groupement de commandes est laissée à l'initiative
des acheteurs qui souhaitent grouper leurs achats.
Les anciennes commissions
chargées de la coordination des commandes publiques au plan local ne sont plus
prévues dans le code, et l'initiative de la constitution d'un groupement n'est
plus du ressort des préfets.
La constitution d'un groupement de commandes a
ainsi vocation à résulter d'une initiative spontanée de plusieurs acheteurs, qui
n'ont pas besoin d'obtenir l'accord d'un tiers au groupement.
8.4. La
convention constitutive du groupement.
Les acheteurs qui décident de créer un
groupement en déterminent l'objet et le fonctionnement dans une convention
constitutive. L'objet du groupement doit être précis. Il doit, en particulier,
faire apparaître clairement si le groupement est créé en vue de la passation
d'un marché unique ou d'un marché par chacun des membres du groupement.
Pour
des raisons de sécurité juridique et de transparence des procédures, le
groupement ne peut fonctionner que si une convention constitutive en a
préalablement déterminé le principe ainsi que les modalités de fonctionnement.
Cette convention ne constitue pas un marché mais règle les conditions dans
lesquelles le ou les marchés vont être passés. Elle doit être signée par tous
les membres du groupement mais n'est soumise à aucune mesure particulière de
publicité.
Le groupement ne peut donc exister qu'après que la convention a
été valablement conclue et est entrée en vigueur.
Une modification de la
convention est par ailleurs concevable, mais elle ne saurait être
rétroactive.
Cette convention doit nécessairement identifier les membres du
groupement ainsi que, le cas échéant, les modalités d'adhésion et de sortie du
groupement. Elle doit prévoir la durée du groupement et également mentionner le
type d'achats concernés.
Chaque membre s'engage dans la convention à passer,
au terme des procédures organisées dans le cadre du groupement, le marché
correspondant aux besoins qu'il a indiqués.
La convention indique
nécessairement le coordonnateur chargé de la gestion des procédures ainsi que,
le cas échéant, les modalités de désignation d'un nouveau coordonnateur se
substituant au précédent. Dans le cas de changement du coordonnateur, la
convention initiale doit être modifiée pour substituer le nouveau coordonnateur
à l'ancien. Le changement ne peut avoir d'effet rétroactif.
Il convient de
plus de relever que seule une personne soumise de plein droit au code peut être
choisie comme coordonnateur, ce qui est cohérent avec le principe précédemment
évoqué selon lequel les groupements sont dans tous les cas soumis au code.
Si
les membres du groupement souhaitent donner mandat au coordonnateur de signer et
exécuter le marché pour eux, ils doivent l'avoir prévu dans la convention.
La
convention précise enfin les modalités de prise en charge par les membres du
groupement des frais matériels éventuels de fonctionnement du groupement. Le
coordonnateur peut être indemnisé des frais occasionnés par la gestion des
procédures du groupement, mais ses fonctions sont pour le reste exclusives de
toute rémunération.
8.5. La représentation des acheteurs.
Chaque acheteur
est représenté dans la commission d'appel d'offres (CAO) du groupement en
fonction de son statut.
Trois cas de figure se présentent :
- l'Etat et
ses établissements publics autres qu'industriels et commerciaux sont représentés
par la personne responsable des marchés compétente. Celle-ci ne peut se faire
représenter ;
- les collectivités locales et leurs établissements publics
sont représentés par un membre de leur commission d'appel d'offres élu parmi les
membres à voix délibérative de celle-ci ;
- les membres du groupement ne
relevant pas à titre personnel du code des marchés publics désignent selon les
règles qui leur sont propres une personne habilitée juridiquement à les
représenter.
C'est le représentant de la commission d'appel d'offres du
coordonnateur qui préside la commission d'appel d'offres du groupement.
8.6.
Règles de passation des marchés.
Ces règles dépendent essentiellement du
statut des différents membres du groupement.
Plusieurs hypothèses doivent
être distinguées :
8.6.1. Groupement composé uniquement des services de
l'Etat et/ou des établissements publics nationaux autres qu'industriels et
commerciaux.
Les règles applicables sont celles des marchés de l'Etat,
notamment en matière de publicité et de seuils. La personne responsable des
marchés du coordonnateur choisit alors le titulaire après avis de la commission
d'appel d'offres (CAO) du groupement.
8.6.2. Groupement composé seulement de
personnes soumises au code et comprenant, en tout ou partie, des collectivités
locales ou des établissements publics locaux.
Les règles applicables sont
celles des marchés des collectivités locales, notamment en matière de publicité
et de seuils. La CAO du groupement choisit alors le titulaire.
8.6.3.
Groupement comprenant des personnes qui ne sont pas soumises au code.
Ces
personnes doivent s'aligner sur les règles applicables aux membres du groupement
soumis au code des marchés publics.
Si les membres du groupement soumis de
plein droit au code des marchés publics sont uniquement des services de l'Etat
et/ou des établissements publics nationaux autres qu'industriels et commerciaux,
les règles applicables sont celles des marchés de l'Etat. La personne
responsable des marchés du coordonnateur choisit alors le titulaire après avis
de la CAO du groupement.
Si, parmi les membres du groupement soumis de plein
droit au code des marchés publics, se trouvent des collectivités locales ou des
établissements publics locaux, les règles applicables sont celles des marchés
des collectivités locales. La CAO du groupement choisit alors le
titulaire.
8.6.4. Composition de la commission d'appel d'offres.
Elle est
réglée par le III de l'article 8. Il convient toutefois de rappeler que le
représentant de la DGCCRF et le comptable doivent obligatoirement être convoqués
aux réunions des commissions d'appel d'offres pour les marchés que passent les
membres du groupement. Dans ces conditions, le groupement étant chargé de passer
un marché pour le compte de ses membres, le représentant de la DGCCRF et le
comptable de chacun de ces membres doivent être convoqués aux réunions de la
commission d'appel d'offres du groupement.
8.6.5. Cas des groupements où le
coordonnateur a été mandaté pour signer et exécuter le marché au nom de
l'ensemble des membres du groupement.
La CAO compétente est celle du
coordonnateur et non celle du groupement.
Les règles applicables aux marchés
publics passés en exécution d'un mandat varient en fonction de la présence ou
non parmi les membres du groupement de collectivités locales ou d'établissements
publics locaux. Si le groupement comprend de tels organismes, les règles
applicables sont celles des marchés publics des collectivités locales ; si tel
n'est pas le cas, les règles applicables sont celles des marchés publics de
l'Etat.
8.6.6. Exercice du contrôle de légalité.
Le groupement de
commandes n'ayant pas de personnalité juridique propre, mais correspondant
simplement à une gestion coordonnée des procédures de marchés de plusieurs
personnes distinctes, les membres du groupement soumis au contrôle de légalité y
demeurent soumis pour les achats qu'ils réalisent dans le cadre d'un
groupement.
Dans l'hypothèse où le coordonnateur a reçu mandat de signer et
exécuter un marché unique pour l'ensemble des membres du groupement, c'est à lui
qu'il revient de transmettre le marché au contrôle de légalité et notamment au
préfet si des collectivités territoriales ou leurs établissements publics
figurent parmi les membres du groupement et/ou aux commissions spécialisées de
marchés si l'Etat est membre de ce groupement.
8.7. Deux procédures
possibles.
Les membres du groupement peuvent librement choisir, soit de
signer chacun un marché en en assurant l'exécution, soit de donner mandat au
coordonnateur pour réaliser ces opérations pour eux.
8.7.1. Cas de figure
général : la conclusion de plusieurs marchés.
Elle s'applique à défaut
d'indication contraire dans la convention constitutive et conduit à ce que
chaque membre du groupement passe un marché pour ce qui le concerne.
Chaque
membre du groupement passe ainsi un marché avec le titulaire retenu au terme de
la procédure groupée. Il ne peut remettre en cause le choix opéré dans le cadre
du groupement en concluant le marché avec un autre opérateur.
Le marché passé
par chaque membre du groupement portera sur l'intégralité des besoins qu'il a
indiqués au coordonnateur et qui ont été consignés dans la convention
constitutive ou dans un document annexé à cette convention. Chaque membre du
groupement est tenu par les besoins qu'il a indiqués au coordonnateur et qu'il
doit reproduire dans le marché qu'il conclut avec le titulaire sélectionné par
le coordonnateur.
Il ne peut enfin modifier l'objet du marché qu'il s'est
engagé à conclure.
8.7.2. Passation d'un marché unique.
La convention
constitutive peut avoir prévu que le coordonnateur sera mandaté pour signer et
exécuter le marché pour l'ensemble des membres du groupement.
Cela n'est
possible que si la convention constitutive du groupement l'a expressément
prévu.
Dans ce cas, le code prévoit la passation d'un seul marché par le
coordonnateur, la CAO compétente étant celle du coordonnateur, et le
coordonnateur ayant compétence pour signer le marché et en assurer l'exécution
au nom et pour le compte des membres du groupement.
8.7.3. Mixage interdit
entre les deux procédures.
Le choix entre les deux procédures possibles doit
être préalable et explicite ; il portera en bloc sur une des deux procédures
indiquées ci-dessus.
En particulier, le coordonnateur ne peut pas être
mandaté partiellement.
De même, les règles de compétence ne peuvent connaître
de dérogation, en particulier quant à la CAO compétente.
Article 9
L'Union des groupements d'achats publics, à
laquelle l'Etat et les collectivités territoriales peuvent demander d'effectuer
leurs achats de fournitures et de services, est soumise, sous réserve des
dispositions qui lui sont propres, au présent code.
L'UGAP est soumise à une
réglementation qui lui est propre et qui détaille ses missions ainsi que ses
modalités d'organisation et de fonctionnement (décret no 85-801 du 30 juillet
1985 relatif au statut et au fonctionnement de l'Union des groupements d'achats
publics).
Le code des marchés publics se borne à rappeler la possibilité pour
les collectivités publiques de s'adresser à l'UGAP pour leurs achats de
fournitures et de services (ce qui rentre dans le champ des missions de l'UGAP,
telles qu'elles sont définies par l'article 1er du décret du 30 juillet
1985).
Par ailleurs, le code des marchés publics intègre dans son champ
d'application les marchés passés par l'UGAP, alors même qu'elle a le statut
d'établissement public national à caractère industriel et commercial (le décret
du 30 juillet 1985 pose le même principe dans son article 17, sous réserve de
quelques adaptations qu'il prévoit dans son titre IV consacré aux marchés passés
par cet établissement).
Enfin, le nouveau code des marchés publics met fin à
compter de sa date d'entrée en vigueur (9 septembre 2001) au monopole détenu par
l'UGAP en matière d'achat des véhicules automobiles de l'Etat et de ses
établissements publics autres qu'industriels et commerciaux.
Chapitre IV
L'allotissement
Article 10
Des travaux, des fournitures ou des
prestations de services peuvent être répartis en lots donnant lieu chacun à un
marché distinct ou peuvent faire l'objet d'un marché unique.
La personne
responsable du marché choisit entre ces deux modalités en fonction des avantages
économiques, financiers ou techniques qu'elles procurent.
Pour la
détermination des procédures applicables à la passation des marchés comportant
des lots, la personne publique contractante évalue le montant du marché
conformément aux dispositions de l'article 27.
Les offres sont examinées lot
par lot. Les candidats ne peuvent pas présenter des offres variables selon le
nombre de lots susceptibles d'être obtenus.
Pour un marché ayant à la fois
pour objet la construction et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage, la
construction fait obligatoirement l'objet d'un lot séparé.
10.1. Choix du
mode de dévolution.
C'est la personne responsable du marché qui décide de
passer des marchés séparés en lots ou un marché unique. Pour ce faire, elle
procède à une analyse des avantages économiques, financiers ou techniques que
chacun de ces modes procure.
10.2. L'intérêt de
l'allotissement.
L'allotissement des marchés publics est de nature à
faciliter l'accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique et
à augmenter le nombre de compétiteurs, favorisant la mise en concurrence ; en
conséquence, il doit être encouragé.
La politique d'allotissement dépend
étroitement de la situation du marché, des caractéristiques de la prestation à
réaliser et des objectifs recherchés.
La division des prestations en lots
peut notamment être avantageusement pratiquée lorsque l'importance des travaux,
fournitures ou services à réaliser risque de dépasser les capacités techniques
ou financières d'une seule entreprise, chaque lot, d'importance moindre, pouvant
être exécuté par des entreprises petites ou moyennes. Il en est de même dans le
cas où une seule entreprise ne peut tenir des délais d'exécution extrêmement
courts qu'en adoptant un rythme de travail nécessitant des dépenses
supplémentaires qui grèvent d'autant le coût de la prestation ou encore pour
assurer la sécurité des approvisionnements.
La politique d'allotissement ne
répond donc pas seulement à des nécessités techniques mais aussi au fait de
permettre l'accès des petites et moyennes entreprises à la commande
publique.
L'allotissement ne doit pas être utilisé afin de répartir
artificiellement les fournitures, services ou travaux entre autant d'entreprises
à qui l'acheteur public veut assurer une part de la commande et qui seraient
ainsi favorisées. Ce « saupoudrage » dont l'objectif est étranger au souci de
sécuriser l'approvisionnement ou d'ouvrir l'accès de la commande publique à
toutes les catégories d'entreprises aurait pour effet, avéré ou potentiel, de
fausser le jeu de la concurrence entre ces entreprises et de créer des obstacles
supplémentaires à l'entrée sur le marché de nouveaux compétiteurs.
10.3.
Marché distinct.
Un lot est une unité autonome qui est attribuée séparément.
Ainsi, chaque lot est attribué individuellement à l'entreprise dont l'offre a
été retenue pour ce lot. Concrètement, cela signifie qu'un acte d'engagement est
signé par la personne responsable du marché pour chacun des lots, quel que soit
son montant.
Si une même entreprise est retenue pour plusieurs lots, un
marché est passé pour chaque lot séparément qui lui sont attribués. Il en est de
même lorsqu'une unique entreprise est attributaire de l'ensemble des lots (cas
d'une entreprise générale, par exemple, dans le domaine des travaux de
bâtiment).
Dans ces deux cas, il sera possible en pratique de permettre à
l'entreprise attributaire de fournir les documents exigés au moment de
l'attribution (exemple : les certificats fiscaux et sociaux) en un seul
exemplaire pour l'ensemble des lots attribués.
Dans l'hypothèse où des
candidats présentent une offre en groupement, des dispositions spécifiques de
présentation de l'acte d'engagement figurent à l'article 51.
10.4. Marché
unique.
Un marché unique n'est passé que dans le cas où la consultation n'a
pas prévu la décomposition des prestations en plusieurs lots.
10.5.
Appréciation des seuils de procédure en cas d'allotissement.
Comme cela est
souligné à l'article 27, paragraphe IV, lorsqu'un marché comporte plusieurs
lots, c'est la valeur estimée de la totalité des lots qui est prise en compte
pour l'appréciation des seuils de procédure.
10.6. Annonce de l'allotissement
des prestations.
Le choix du mode de dévolution par marchés séparés en lots
ou par marché unique doit apparaître nettement, dans un souci de transparence.
La politique d'allotissement, par ses effets directs sur l'importance des
marchés, est en effet un élément essentiel qui doit être annoncé dès l'avis
d'appel public à la concurrence ou, à défaut, le règlement de la
consultation.
Il convient d'éviter, dans le règlement de la consultation, de
pratiquer des divisions de lots en sous-lots. En effet, le lot, qui est la
partie des prestations pouvant être attribuée séparément, n'a pas à être
lui-même décomposé, car il y aurait alors un risque d'ambiguïté sur la nature de
l'unité autonome d'attribution.
10.7. Conséquences de l'allotissement sur le
déroulement de la procédure.
10.7.1. Immutabilité de la division des
lots.
La division annoncée doit être respectée. Modifier la composition d'un
lot en cours de procédure entache le marché d'illégalité.
10.7.2. Examen
individuel de chaque lot.
Les offres sont examinées lot par lot. Les
candidats ne peuvent pas présenter des offres variables selon le nombre de lots
susceptibles d'être obtenus. Lorsque les prestations sont réparties en lots,
chaque candidat doit faire une offre chiffrée pour chaque lot qu'il souhaite se
voir attribuer, de telle sorte que l'appréciation des différentes offres reçues
puisse être faite pour chaque lot considéré séparément.
Il est interdit aux
candidats de proposer un rabais conditionné par l'attribution de plusieurs lots.
Cette interdiction conduit à une plus grande diversité des offres et à une plus
grande concurrence. Cependant, si une offre contenant une telle proposition de
rabais ne doit pas être considérée comme non conforme et rejetée pour ce seul
motif, il est impératif que l'acheteur public ne prenne pas en compte ces
propositions de rabais lors de la comparaison des offres pour le choix du
titulaire du marché. De même, de tels rabais, consentis en fonction du nombre de
lots obtenus, ne peuvent en aucun cas être pris en compte lors de la mise au
point du marché.
10.7.3. Possibilité d'attribuer plusieurs lots à un même
candidat.
Les dispositions de l'article 10 n'interdisent pas d'attribuer
plusieurs lots à la même entreprise, si celle-ci a effectué une offre pour
chacun de ces lots et qu'elle est mieux-disante sur chacun d'eux examiné
individuellement. Cependant, le règlement de la consultation peut interdire
qu'un candidat se voie attribuer plusieurs lots. Une telle règle qui doit, si
l'acheteur public décide d'en faire application, être annoncée dans le règlement
de la consultation ou l'avis d'appel public à la concurrence, trouve notamment à
s'appliquer lorsque le motif du recours à l'allotissement est d'assurer la
sécurité des approvisionnements.
10.8. Cas particulier d'une obligation
d'allotir : l'interdiction totale des marchés d'entreprise de travaux publics
(METP).
Pour un marché ayant à la fois pour objet la construction et
l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage, la construction fait
obligatoirement l'objet d'un marché séparé.
Cette disposition se combine avec
les termes de l'article 94 qui interdisent l'insertion dans un marché de toute
clause de paiement différé.
Ces mesures, qui ont pour effet d'interdire les
METP, permettent une mise en concurrence et une plus grande transparence pour
chacun des différents besoins de la collectivité (par exemple, travaux d'une
part et financement d'autre part), permettant de recueillir un plus grand nombre
d'offres et des offres plus adaptées à chaque besoin exprimé.
Par ailleurs,
elles favorisent l'accès des petites et moyennes entreprises à la commande
publique, les METP n'étant accessibles, en pratique, qu'aux grandes
entreprises.
Les formules de METP avec paiement différé présentaient de
nombreux inconvénients : endettement indirect de la collectivité locale, coût
élevé, opacité dans la répartition du marché entre la construction, le
financement et l'exploitation ou la maintenance, frein pour l'accès direct des
petites et moyennes entreprises à la commande publique, réduction de la
concurrence.
Cependant, ces dispositions n'interdisent pas d'attribuer les
deux lots à la même entreprise, si celle-ci est mieux-disante sur les deux lots
; toutefois, dans ce cas, deux marchés distincts seront conclus avec la même
entreprise.
En effet, maintenir la possibilité de confier à une même
entreprise la construction d'un ouvrage et l'exploitation du service public qui
lui est associé peut, dans certains cas, répondre à un besoin. Distinguer, dans
des lots différents, la construction et l'exploitation n'empêche pas de retenir
un seul titulaire, si l'entreprise qui a remporté le lot relatif à la
construction de l'ouvrage s'avère la mieux placée pour en assurer
l'exploitation.
Chapitre V
Documents constitutifs du marché
Article 11
A l'exception de ceux auxquels sont
applicables les dispositions de la section 1 du chapitre II du titre III du
présent code, les marchés publics sont des contrats écrits.
L'acte
d'engagement, les cahiers des charges et, le cas échéant, les bons de commande,
en sont les pièces constitutives.
L'acte d'engagement est la pièce signée par
un candidat à un marché public dans laquelle il présente son offre ou sa
proposition et adhère aux clauses que la personne publique a rédigées. Cet acte
d'engagement est ensuite signé par la personne publique.
Le bon de commande
est le document écrit adressé par la personne publique contractante au titulaire
du marché ; il précise celles des prestations décrites dans le marché dont
l'exécution est demandée et en détermine la quantité.
Pour les marchés de
conception-réalisation, définis à l'article 37 du présent code, sont en outre
des pièces constitutives :
1o Le programme de l'opération, au sens de
l'article 2 de la loi no 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise
d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée ;
2o
Les études de conception présentées par le titulaire retenu.
11.1. Caractère
écrit des marchés publics.
11.1.1. Le principe : les marchés publics sont des
contrats écrits.
Les marchés publics doivent être conclus sous forme écrite.
Au-dessus du seuil de 90 000 Euro HT et en dehors des cas explicitement énumérés
au point 11.1.2 ci-après, un marché public est irrégulier s'il n'a pas été
conclu sous la forme écrite.
11.1.2. Les exceptions : les marchés passés sans
formalités préalables.
En ce qui concerne les marchés passés sans formalités
préalables, la forme écrite, telle que prévue par le code des marchés publics,
n'est pas indispensable. Une commande verbale ou un contrat écrit sous une forme
libre (exemples : lettre, fax, coupon de commande) sont également
acceptables.
Ne sont ainsi pas soumis à l'obligation d'adopter la forme d'un
marché rédigé selon les règles prévues par le code des marchés publics :
-
article 28 : marchés passés sans formalités préalables en raison de leur montant
(ne dépassant pas le seuil de 90 000 Euro HT) ;
- article 29 : marchés passés
sans formalités préalables en raison de la nature particulière des produits
(denrées alimentaires périssables sur foires ou marchés ou sur les lieux de
production) ;
- article 30 : marchés soumis au régime allégé (services
juridiques, services sociaux et sanitaires, services récréatifs, culturels et
sportifs, services d'éducation ainsi que des services de qualification et
insertion professionnelles) ;
- article 31 : marchés dont l'objet est la
décoration d'une construction publique (1 % décoration) ; dans ce cas également
un document écrit peut se révéler utile surtout si le montant du marché est
important.
11.1.3. Cas particulier des marchés de maîtrise d'oeuvre d'une
opération soumise à la loi MOP.
Les prestations de maîtrise d'oeuvre d'une
opération soumise à la loi MOP doivent impérativement donner lieu à la passation
d'un contrat écrit, quel que soit leur montant, même si celui-ci est inférieur
au seuil visé à l'article 74, c'est-à-dire 90 000 Euro HT.
Cette obligation
résulte de la loi MOP précitée et du décret no 93-1268 du 29 novembre 1993
relatif aux missions de maîtrise d'oeuvre confiées par des maîtres d'ouvrage
publics à des prestataires qui prévoit que le contrat de maîtrise d'oeuvre doit
comporter les modalités de fixation du montant de la rémunération du titulaire.
Un tel acte, qui doit permettre de recueillir l'accord du maître d'ouvrage
public et du maître d'oeuvre privé sur la mission, ne peut être qu'un contrat
écrit.
11.1.4. Autres hypothèses où un écrit est nécessaire.
Lorsqu'il
existe des normes, les marchés doivent y faire référence et cette obligation
conduit la personne responsable du marché à rédiger un acte écrit.
Il en est
de même lorsqu'il est nécessaire de fixer les conditions dans lesquelles les
litiges susceptibles de survenir en cours d'exécution du contrat. Ceci peut se
révéler particulièrement utile pour les marchés portant sur des prestations
délicates à réaliser ou dont l'exécution prend un certain temps.
Il est enfin
nécessaire de recourir à un écrit, en vertu de règles comptables, lorsque
l'acheteur public prévoit d'accorder au titulaire du marché des avances ou des
acomptes.
11.2. Pièces constitutives d'un marché public.
11.2.1. L'acte
d'engagement.
L'acte d'engagement est un élément essentiel de la procédure de
passation d'un marché.
Il fait désormais l'objet d'une définition précise à
l'article 11 qui indique que c'est « la pièce signée par un candidat à un marché
public dans laquelle il présente son offre ou sa proposition et adhère aux
clauses que la personne publique a rédigées. Cet acte d'engagement est ensuite
signé par la personne publique ».
L'acte d'engagement comporte les
principales données administratives et financières de l'offre du candidat, ou de
ses offres en cas de variantes.
La signature de l'acte d'engagement par une
personne dûment habilitée à cet effet par le candidat au marché, constitue une
formalité substantielle prescrite à peine d'irrecevabilité de l'offre. Si le
marché est néanmoins conclu sur le fondement d'un acte d'engagement signé par
une personne non habilitée à cet effet, il est entaché de nullité.
Une fois
signé par l'acheteur public, l'acte d'engagement crée le lien contractuel entre
les parties.
Afin de l'aider dans sa procédure d'achat, l'acheteur public
peut utiliser l'imprimé adéquat, accessible par voie électronique (adresse :
minefi.gouv.fr) et accompagné d'une notice d'utilisation.
11.2.2. Les cahiers
des charges.
Les cahiers des charges font l'objet d'un article spécifique. Il
s'agit de l'article 13 du nouveau code des marchés publics.
11.2.3. Les bons
de commande.
Le bon de commande fait également l'objet d'une définition :
c'est « le document écrit adressé par la personne publique contractante au
titulaire du marché ; il précise celles des prestations décrites dans le marché
dont l'exécution est demandée et en détermine la quantité ».
Les bons de
commande, éléments constitutifs du marché, doivent impérativement figurer dans
la liste des documents contractuels. Ils sont placés en dernière position des
documents contractuels.
11.3. Cas particulier des marchés de
conception-réalisation.
Les derniers alinéas de l'article 11 concernent les
seuls marchés de conception-réalisation. Ils visent à rappeler les dispositions
figurant à l'article 7 du décret no 93-1270 du 29 novembre 1993 portant
application du I de l'article 18 de la loi no 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée
relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise
d'oeuvre privée, qui dispose que :
« Le contrat de conception-réalisation est
constitué au moins des pièces suivantes :
1o Le programme de l'opération au
sens de l'article 2 de la loi du 12 juillet 1985 susvisée qui doit préciser la
topographie et la constitution du sous-sol et comporter des exigences de
résultats vérifiables à atteindre et des besoins à satisfaire ;
2o Les études
de conception présentées dans l'offre et retenues par le maître de l'ouvrage
;
3o L'acte d'engagement. Dans le cas de concurrents groupés, l'acte
d'engagement est un document unique qui indique le montant et la répartition
détaillée des prestations que chacun des membres du groupement s'engage à
exécuter. »
Article 12
Les pièces constitutives du marché comportent
obligatoirement :
1o L'identification des parties contractantes ;
2o La
justification, par référence à l'arrêté la désignant, de la qualité de la
personne signataire du marché au nom de l'Etat et, le cas échéant, la
délibération autorisant la personne responsable du marché à passer le marché
;
3o La définition de l'objet du marché ;
4o La référence aux articles et
alinéas du présent code en application desquels le marché est passé ;
5o
L'énumération des pièces du marché ; ces pièces sont présentées dans un ordre de
priorité défini par les parties contractantes. Sauf cas d'erreur manifeste, cet
ordre de priorité prévaut en cas de contradiction dans le contenu des pièces
;
6o Le prix ou les modalités de sa détermination ;
7o La durée
d'exécution du marché ou les dates prévisionnelles de début d'exécution et
d'achèvement ;
8o Les conditions de réception, de livraison ou d'admission
des prestations ;
9o Les conditions de règlement, notamment, s'ils sont
prévus dans le marché, les délais de paiement ;
10o Les conditions de
résiliation ;
11o La date de notification du marché ;
12o Le comptable
assignataire ;
13o Les éléments propres aux marchés fractionnés, tels que
définis à l'article 72 du présent code.
L'article 12 donne la liste des
mentions obligatoires devant figurer dans les pièces du marché ; il ne
s'applique pas aux marchés passés sans formalités préalables.
Ces
dispositions sont destinées à éviter les contestations qui peuvent naître d'une
présentation irrégulière ou incomplète des marchés.
12.1. Remarques
d'ensemble.
Les mentions visées aux 1o, 3o et 6o doivent être considérées
comme substantielles. L'omission de l'une d'entre elles entraînerait la nullité
du contrat.
Les autres informations doivent figurer dans les marchés pour des
raisons de bonne administration et pour la bonne exécution du contrat.
L'omission de l'une d'elles, si elle n'est pas par elle-même une cause de
nullité du marché, est de nature à justifier une suspension des paiements car la
régularité formelle du marché public s'en trouve affectée.
Les mentions
obligatoires figurant à l'article 12 peuvent se trouver dans l'une ou l'autre
des pièces constitutives du marché. Les marchés peuvent aussi contenir d'autres
mentions ou stipulations que les mentions obligatoires de l'article 12.
12.2.
Remarques particulières.
12.2.1. L'identification des parties
contractantes.
L'attention est appelée sur la nécessité de désigner
correctement le véritable créancier. A cet effet, les titulaires, personnes
morales, doivent être désignées sous leur dénomination sociale correcte et
complète, telle qu'elle figure au registre du commerce et des sociétés.
La
désignation sans ambiguïté du titulaire du marché est également indispensable en
cas de groupement d'entreprises, surtout si celles-ci décident d'ouvrir un
compte commun pour les paiements relatifs au marché.
12.2.2. La
justification, par référence à l'arrêté la désignant, de la qualité de la
personne signataire du marché au nom de l'Etat et, le cas échéant, la
délibération autorisant la personne responsable du marché à passer le
marché.
Le marché doit être, à peine de nullité absolue, signé par la
personne compétente pour le faire. L'incompétence de la personne signataire
n'est en effet pas susceptible de régularisation ainsi que cela est indiqué dans
le commentaire de l'article 20 du code.
12.2.3. La définition de l'objet du
marché.
Un objet incertain affecterait la validité du marché. Il convient
donc que le marché conclu précise cet objet de façon claire.
12.2.4.
L'énumération des pièces du marché.
Ces pièces sont présentées dans un ordre
de priorité défini par les parties contractantes. Sauf cas d'erreur manifeste,
cet ordre de priorité prévaut en cas de contradiction dans le contenu des
pièces.
Malgré les précautions prises lors de leur élaboration, il peut
arriver que des contradictions apparaissent entre les différentes pièces du
marché. C'est le cas notamment lorsque des clauses dérogatoires aux documents
ont été introduites dans les pièces particulières. Pour éviter toute difficulté,
les pièces sont donc rangées par ordre de priorité : il s'agit d'une mention
obligatoire prévue par l'article 12.
L'ordre de priorité des pièces, fixé par
le cahier des clauses administratives générales, va du particulier au général ;
il est identique pour toutes les catégories de marchés :
1o Acte d'engagement
;
2o Cahier des clauses administratives particulières ;
3o Cahier des
clauses techniques particulières ;
4o Pièces particulières, annexes
éventuelles ;
5o Cahier des clauses techniques générales ;
6o Cahier des
clauses administratives générales ;
7o Bons de commande.
Le cahier des
clauses administratives particulières rappelle cet ordre de classement des
pièces pour le marché donné.
12.2.5. La durée d'exécution du marché ou les
dates prévisionnelles de début d'exécution et d'achèvement.
La durée de
l'engagement doit nécessairement être définie par le marché. Le respect de la
durée d'exécution est un impératif : le manquement à cette obligation déclenche
l'application de pénalités de retard et sert de base à leur calcul. Cette durée
peut toutefois, en fonction de circonstances exceptionnelles, être prolongée par
avenant dans les conditions précises prévues pour l'adoption des avenants (par
exemple, durée exceptionnellement longue des intempéries dans le cas des marchés
de travaux).
12.2.6. Les conditions de réception, de livraison ou d'admission
des prestations.
La livraison des fournitures, la réception des travaux ou
l'admission des prestations s'analyse comme une étape essentielle des
engagements contractuels. C'est pourquoi, les conditions de réception, livraison
ou d'admission des prestations font partie des mentions obligatoires. L'acheteur
pourra introduire dans les documents contractuels toute condition particulière
venant compléter les dispositions du cahier des clauses administratives
générales sur ce point.
12.2.7. Les conditions de règlement, notamment, s'ils
sont prévus dans le marché, les délais de paiement.
La fixation d'un délai de
paiement constitue une nouveauté du code des marchés publics. Il convient de se
référer à l'article 96 du code qui prévoit que « les sommes dues en exécution
d'un marché public sont payées dans un délai prévu par le marché ou, à défaut,
dans un délai maximum fixé par voie réglementaire ».
12.2.8. Les conditions
de résiliation.
Lorsque les mentions relatives aux conditions de résiliation
figurent déjà dans les cahiers des clauses administratives générales (CCAG),
elles peuvent ne pas être traitées dans les pièces particulières. Dans le cas où
la personne responsable du marché entend ne pas se référer à un CCAG, elle doit
prévoir d'insérer de telles clauses dans ses documents de marché.
12.2.9. La
date de notification du marché.
Point de départ des obligations
contractuelles, c'est la notification qui constitue le point de départ de la
relation avec la personne publique. L'article 79 du code définit les modalités
de notification.
Article 13
Les cahiers des charges déterminent les
conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés.
Ils comprennent des
documents généraux et des documents particuliers.
Les documents généraux sont
:
1o Les cahiers des clauses administratives générales, qui fixent les
dispositions administratives applicables à une catégorie de marchés ;
2o Les
cahiers des clauses techniques générales, qui fixent les dispositions techniques
applicables à toutes les prestations d'une même nature.
Ces documents sont
approuvés par un arrêté du ministre chargé de l'économie et des ministres
intéressés.
La personne responsable du marché décide de faire ou non
référence à ces documents.
Les documents particuliers sont :
1o Les
cahiers des clauses administratives particulières, qui fixent les dispositions
administratives propres à chaque marché ;
2o Les cahiers des clauses
techniques particulières, qui fixent les dispositions techniques nécessaires à
l'exécution des prestations de chaque marché.
Si la personne responsable du
marché décide de faire référence aux documents généraux, les documents
particuliers comportent, le cas échéant, l'indication des articles des documents
généraux auxquels ils dérogent.
Les cahiers des charges sont des documents
contractuels qui « déterminent les conditions dans lesquelles les marchés sont
exécutés ». Ils comprennent des documents généraux qui réunissent les clauses
applicables à toute une catégorie de marchés et des documents particuliers qui
contiennent les clauses propres au marché.
En outre, chacun de ces ensembles
est subdivisé en deux groupes : les cahiers du premier groupe contiennent des
clauses administratives, ceux du second groupe rassemblent les clauses
techniques.
13.1. Les cahiers des clauses générales.
Les documents
généraux officiellement approuvés réunissent les clauses applicables à toute une
catégorie de marchés.
Le code indique que la personne responsable du marché
est libre de faire référence à ces documents auxquels il est, par ailleurs,
toujours possible de déroger lorsqu'elle décide de les appliquer. Dans ce cas,
le cahier des clauses administratives particulières doit indiquer les articles
des CCAG auxquels il déroge.
La rédaction des cahiers des charges d'un marché
est un exercice difficile et à risque que seules les collectivités qui disposent
des moyens nécessaires peuvent effectuer. En effet, leur contenu est appelé à
devenir la loi des parties. C'est pourquoi la référence au cahier des clauses
générales reste une facilité qui garantit à la personne responsable du marché
une sécurité juridique appréciable.
13.1.1. Les cahiers des clauses
administratives générales (CCAG).
13.1.1.1. Définition.
Les CCAG
rassemblent l'ensemble des clauses administratives qui s'appliquent à des
prestations de même nature.
Les clauses d'un CCAG ne sont applicables qu'à un
marché qui s'y réfère expressément. Les marchés passés en vertu du nouveau code
des marchés publics peuvent continuer à faire référence aux CCAG existants (cf.
point suivant) même si certaines dispositions qu'ils contiennent peuvent ne plus
trouver à s'appliquer et qu'il sera nécessaire de prévoir dans les CCAP des
dispositions spécifiques pour l'indication des délais de paiement et non plus de
mandatement.
Les CCAG seront prochainement actualisés et modernisés.
Le
service qui passe un marché et qui choisit un CCAG de référence peut être
confronté à une difficulté : en effet, ce choix peut ne pas être facile lorsque
l'objet du marché porte à la fois sur des fournitures et des travaux. Il sera,
dans ce cas, fait référence de manière explicite au CCAG de la catégorie à
laquelle le marché doit se rattacher conformément aux principes énoncés au point
1.1.5.4 ci-dessus.
En outre, en cas de nécessité, il sera possible
d'introduire dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) des
clauses supplémentaires dont le contenu sera inspiré des clauses du CCAG non
retenu mais en veillant à ne pas se référer nommément à ce second CCAG afin de
ne pas créer d'ambiguïté.
13.1.1.2. Les différents CCAG.
Ils sont au
nombre de quatre.
13.1.1.2.1. Le CCAG Fournitures courantes et
services.
Approuvé par le décret no 77-699 du 27 mai 1977 (brochure no 2014
Journaux officiels), il concerne tous les achats de fournitures courantes et de
prestations de services. Le CCAG Fournitures courantes comporte un chapitre
relatif aux marchés d'informatique et de bureautique qui ne s'applique qu'aux
marchés qui s'y réfèrent expressément.
13.1.1.2.2. Le CCAG Travaux.
Il
fait l'objet du décret no 76-87 du 21 juin 1976 (brochure no 2006 Journaux
officiels).
13.1.1.2.3. Le CCAG Prestations intellectuelles.
Approuvé par
le décret no 78-1306 du 26 décembre 1978 (brochure no 2012 Journaux officiels),
ce CCAG comporte 3 options (A, B, C) qui apportent des solutions juridiques
différentes aux problèmes de propriété littéraire et artistique et de propriété
industrielle. L'acheteur public doit choisir l'une de ces options. Il la
précisera dans le cahier des clauses particulières.
- L'option A concerne le
cas où l'acheteur public se réserve la libre utilisation des résultats ; elle
s'applique principalement aux marchés de prestations intellectuelles ne
comportant pas de clauses de propriété industrielle. Il appartient à l'acheteur
public de déterminer l'étendue des droits du titulaire.
- L'option B concerne
les cas où la méthodologie présente un caractère suffisamment original pour
demeurer la propriété du titulaire ; elle peut comporter des clauses de
propriété industrielle. Dans l'option B, les droits de chacune des parties sont
strictement limités.
Les études de caractère administratif, économique,
juridique, sociologique, artistique, littéraire, les études de logiciel
d'application en informatique, les conseils en informatique, en organisation, en
formation, en stratégie commerciale peuvent donner lieu à l'application soit de
l'option A, soit de l'option B.
- L'option C est utilisée pour les marchés de
prestations intellectuelles à vocation industrielle. Dans cette option, les deux
parties peuvent, sous certaines conditions, utiliser assez librement les
résultats des prestations.
Dans un certain nombre de cas particuliers non
mentionnés ci-dessus (par exemple recherche fondamentale, recherche
opérationnelle, études à caractère médical, contrats internationaux...), il
appartiendra au titulaire et à l'acheteur public de choisir l'option la mieux
appropriée.
13.1.1.2.4. Le CCAG Marchés industriels.
Le décret no 80-809
du 14 octobre 1980 (brochure no 2016 Journaux officiels) approuve ce CCAG qui
comporte deux chapitres applicables uniquement aux marchés qui s'y réfèrent
expressément : le chapitre VI (stipulations spéciales aux marchés de réparation
et de modification) et le chapitre VII (marchés industriels comportant une part
d'études).
13.1.2. Les cahiers des clauses techniques générales
(CCTG).
Les CCTG rassemblent l'ensemble des clauses techniques qui
s'appliquent à des prestations de même nature.
Les CCTG applicables aux
marchés publics de travaux rassemblent l'ensemble des dispositions techniques
relatives aux travaux de bâtiment et de génie civil. Ils se présentent comme une
collection de fascicules traitant chacun d'un thème spécialisé (ex. : CCTG «
terrassements généraux », CCTG « étanchéité des ouvrages souterrains »,
etc.).
Il existe d'autres CCTG portant sur des prestations telles que la
réalisation ou l'entretien d'installations de chauffage, la location d'articles
de textile.
Lorsque la personne responsable du marché décide de faire
référence à un cahier des clauses techniques générales, il est possible de
déroger à certaines clauses de ce CCTG. Dans ce cas, le cahier des clauses
techniques particulières (CCTP) doit indiquer les articles des CCTG auxquels il
déroge.
13.2. Les cahiers des clauses particulières.
Ces documents font
partie du dossier de consultation. Ils doivent donc être rédigés de façon
exacte, claire et complète, avant l'envoi de l'avis d'appel public à la
concurrence de façon à être disponibles dès que les candidats en feront la
demande.
13.2.1. Les cahiers des clauses administratives particulières
(CCAP).
Les CCAP fixent plus précisément les engagements contractuels du
titulaire du marché. Ces documents types se présentent comme des cadres en
partie rédigés et prêts à recevoir les informations propres à chaque marché ;
ils apportent ainsi une aide précieuse au rédacteur, lui font gagner du temps et
éviter des oublis.
Il existe un CCAP type pour les contrats de maintenance de
certains matériels ou équipements, les marchés publics de nettoyage de locaux,
etc.
Il est possible de modifier la présentation et le contenu du CCAP type
proposé seulement comme modèle, tout en abordant cette démarche avec une grande
prudence.
Il est rappelé que toute dérogation aux dispositions des CCAG doit
être clairement définie et, en outre, récapitulée dans le dernier article du
CCAP. Si une dérogation au CCAG n'est pas récapitulée en fin de CCAP, elle est
réputée non écrite.
13.2.2. Les cahiers des clauses techniques particulières
(CCTP).
Les CCTP rassemblent les clauses techniques d'un marché déterminé. Ce
sont les stipulations qui donnent une description précise des prestations à
réaliser et permettent à la personne responsable de suivre le déroulement du
marché et la bonne exécution de ces prestations.
Il existe des CCTP
applicables aux installations de détection incendie, à la maintenance des
installations d'éclairage public, etc.
Il est rappelé que toute dérogation
aux dispositions des CCTG doit être clairement définie et, en outre, récapitulée
dans le dernier article du CCTP.
Les CCTP doivent être rédigés de façon
claire et impartiale. Les exigences techniques doivent être définies en liaison
directe avec le besoin défini par l'acheteur public et l'objet du marché et
doivent leur être proportionnées, de façon à ne pas constituer une restriction
déguisée à l'accès à la commande publique. Si des exigences techniques
spécifiques peuvent être posées, elles ne doivent en effet pas aboutir à exclure
arbitrairement certains candidats, ni à en favoriser d'autres.
Dans le cas
où, par son importance ou par sa nature, le marché ne justifie pas
l'établissement de deux documents particuliers distincts, le CCAP et le CCTP
peuvent être réunis en un seul document : le cahier des clauses particulières.
Article 14
La définition des conditions d'exécution d'un
marché dans les cahiers des charges peut viser à promouvoir l'emploi de
personnes rencontrant des difficultés particulières d'insertion, à lutter contre
le chômage ou à protéger l'environnement.
Ces conditions d'exécution ne
doivent pas avoir d'effet discriminatoire à l'égard des candidats
potentiels.
Le code des marchés publics offre la possibilité de prévoir des
conditions sociales ou environnementales obligatoires dans le cadre de
l'exécution d'un marché public. Ces dispositions nouvelles traduisent le souci
d'intégrer dans le droit de la commande publique des préoccupations citoyennes
importantes qui n'étaient jusqu'alors qu'imparfaitement prises en
compte.
Ainsi, dans le domaine social, les maîtres d'ouvrage soucieux de lier
dépenses publiques et intérêt général peuvent désormais, en toute légalité,
inscrire leur volonté de promouvoir l'emploi et combattre l'exclusion par
l'inscription dans leurs marchés publics de conditions d'exécution pour
l'embauche de publics prioritaires. Une offre qui ne satisferait pas une telle
condition serait irrecevable pour non-conformité au cahier des charges.
Dans
ce cadre, à titre d'exemple, ils peuvent fixer dans le cahier des charges de
leurs marchés publics des conditions particulières permettant de promouvoir
l'emploi de personnes rencontrant des difficultés d'insertion, comme par exemple
les bénéficiaires du RMI ayant signé un contrat d'insertion dans l'année, les
travailleurs handicapés reconnus par la COTOREP, les jeunes ayant un faible
niveau de formation, les jeunes n'ayant jamais travaillé et inscrits auprès du
RELAIS 16/25 ans des Missions locales ou les chômeurs inscrits à l'ANPE depuis
plus d'un an en continu ou depuis plus de deux ans en chômage récurrent. Cette
énumération n'est pas limitative. Le cahier des charges peut prévoir que ces
conditions ne s'appliquent seulement qu'à certains lots.
Concrètement, cela
pourra se traduire par une affectation d'un certain pourcentage d'heures
travaillées à ces publics. Ce peut être également l'obligation d'employer un
nombre défini de jeunes chômeurs ou de chômeurs de longue durée. Autre exemple,
en cas de sous-traitance, il peut être demandé aux candidats de sous-traiter un
lot ou une fraction du marché à une entreprise d'insertion.
Ainsi la personne
publique peut faire de l'action d'insertion une modalité obligatoire d'exécution
du marché, en insérant dans le cahier des charges une clause que l'entreprise
choisie, quelle qu'elle soit, devra respecter. L'entreprise peut dans ce cas
agir directement ou avoir recours à des structures d'insertion agréées.
A
terme, ces mesures permettront de faciliter le passage d'une personne exclue du
marché du travail d'une structure d'insertion agréée vers une entreprise
ordinaire. Par ailleurs, elles contribuent à l'amélioration de la gestion
prévisionnelle de leur personnel par les entreprises candidates en sensibilisant
de nouvelles personnes à leur métier.
Dans ce même esprit de lutte contre la
précarité et de promotion de l'emploi, les personnes publiques peuvent
également, sans fragiliser la passation de leur marché, exiger des entreprises
que la fabrication des produits achetés réponde à des conditions de production
socialement satisfaisantes, par exemple, qu'elles n'aient pas requis l'emploi
d'une main-d'oeuvre enfantine dans des conditions contraires aux conventions
internationalement reconnues. La personne publique peut dans ce cas exiger que
les fournitures bénéficient d'un label de qualité sociale de production ou
répondent à des conditions équivalentes.
Afin d'éviter que ces mesures
n'aient un caractère discriminatoire, l'article 14 prévoit que ces conditions
sont bien des conditions d'exécution du marché et non pas des critères de choix
du titulaire. En outre, les acheteurs publics ne doivent pas, bien entendu,
établir leurs cahiers des charges de manière à ce qu'une seule entreprise soit
en mesure de satisfaire aux conditions d'exécution qui y sont fixées.
De
manière plus efficace que si ces clauses étaient érigées en critère de choix, le
nouvel article 14 permet donc à la collectivité publique de fixer elle-même le
niveau d'exigence sociale ou environnementale qu'elle voudra voir réaliser par
les titulaires de ses marchés - quels qu'ils soient - et ainsi de développer une
véritable politique d'achat citoyen sans pour autant méconnaître les exigences
du droit de la commande publique et de la concurrence.
Chapitre VI
Durée du marché
Article 15
Sans préjudice des dispositions des articles
35, 69 et 72 définissant la durée maximale pour certains marchés, la durée d'un
marché est fixée en tenant compte de la nature des prestations et de la
nécessité d'une remise en concurrence périodique.
Un marché peut prévoir une
ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent
inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte
la durée totale du marché, période de reconduction comprise.
Le nombre des
reconductions doit être indiqué dans le marché. Il est fixé en tenant compte de
la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence
périodique. La personne responsable du marché prend par écrit la décision de
reconduire ou non le marché. Le titulaire du marché peut refuser sa
reconduction.
Conformément au principe général selon lequel tout contrat doit
déterminer les obligations des parties, les marchés publics doivent
obligatoirement définir leur durée.
Le point de démarrage de la durée du
marché est, sauf indication contraire du marché, la date de sa notification au
titulaire. En effet, pour certains marchés, notamment des marchés de travaux, la
date de commencement du marché sera la date de la notification de l'ordre de
service prescrivant le début des travaux ou des prestations ; dans ce cas, si le
marché ne prévoit pas un tel ordre de service, la date de commencement du marché
sera également la date de notification du marché.
Pour le cas particulier des
marchés fractionnés, il convient de se reporter au point 72.4.2 ci-après.
En
dehors des dispositions particulières qui limitent la durée de certains marchés,
c'est-à-dire les marchés fractionnés de l'article 72, les marchés
complémentaires de fournitures ou d'installations d'usage courant (article 35,
III, 1o, a), les marchés de prestations identiques de services ou de travaux
(article 35, III, 2o) ainsi que les marchés de communication prévus à l'article
69, il appartient à l'acheteur public de fixer cette durée, en respectant
l'obligation d'une remise en concurrence périodique qui s'oppose à ce que la
durée fixée soit excessive.
Pour apprécier cette durée, il peut être
notamment tenu compte du temps nécessaire à la réalisation des prestations ou de
la durée d'amortissement des matériels nécessaires à l'exécution du
marché.
Lorsque la personne responsable du marché prévoit une reconduction,
elle doit interroger le titulaire du marché pour vérifier qu'il acceptera la
reconduction puisque le code prévoit la possibilité de refus et, en cas de
refus, disposer du temps suffisant pour la passation d'un nouveau marché.
Les
reconductions, qui constituent la conclusion d'un nouveau marché, sont
obligatoirement expresses. Elles ne sauraient permettre de modifier les
conditions du marché qui ne peuvent l'être que par avenants dans les conditions
prévues à l'article 19.
L'article 15 précise clairement que le nombre des
reconductions doit être indiqué dans le marché et que celles-ci sont encadrées.
L'acheteur public doit donc estimer le montant de ses besoins en y intégrant la
valeur de ces reconductions. Pour un marché d'un an reconduit deux fois de
suite, c'est la valeur de l'ensemble des prestations à réaliser sur ces trois
ans qu'il faut prendre en compte.
Chapitre VII
Prix du marché
Article 16
Les prix des prestations faisant l'objet d'un
marché sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées
ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché,
quelles que soient les quantités.
Des clauses incitatives liées aux délais
d'exécution, à la recherche d'une meilleure qualité des prestations et à la
réduction des coûts de production peuvent être insérées dans les
marchés.
16.1. Définition des prix.
Dans tous les marchés, même de montant
inférieur à 90 000 Euro HT, la définition des prix doit être guidée par les
principes suivants.
Le prix rémunère le titulaire auquel est confiée
l'exécution d'une prestation répondant aux besoins exprimés par l'acheteur
public, ouvrage, produit ou service.
La détermination du prix résulte de la
confrontation de l'offre et de la demande ; ce prix varie naturellement selon
l'étendue des besoins à satisfaire et des aléas économiques et techniques liés à
l'exécution du marché.
Ces risques sont fonction de la nature des
prestations, qui peuvent aller des fournitures courantes sur prix de catalogue
(« achats sur étagère ») aux travaux de bâtiment ou de génie civil réalisés à la
demande d'une personne publique, dont les éléments sont chiffrés ou calculés
d'après un devis.
C'est un des rôles essentiels de la personne responsable du
marché de choisir la forme et le contenu des prix. A cet effet, elle s'attachera
en particulier à laisser au titulaire le maximum de responsabilité, en prenant
cependant toutes dispositions de nature à réduire les aléas dans l'exécution de
la prestation.
La personne responsable du marché doit rassembler les
informations permettant de juger si les prix obtenus sont acceptables.
Les
développements suivants, avec ceux relatifs aux articles 17 et 18, exposent les
conditions de détermination des prix dans les marchés publics et les
orientations à suivre pour obtenir le meilleur prix contractuel. Pour plus
d'information, il convient de se reporter à la circulaire du ministre chargé de
l'économie et des finances du 5 octobre 1987, relative à la détermination des
prix initiaux et des prix de règlement dans les marchés publics (no NOR :
ECOM8710070C ; JO du 24 octobre 1987).
16.2. Typologie générale des
prix.
Dans un marché public, il convient de distinguer :
- le prix
unitaire, du prix forfaitaire et du prix global ;
- le prix initial, du prix
de règlement ;
- le prix ferme, éventuellement actualisable, du prix
ajustable et du prix révisable (v. commentaire de l'article 17) ;
- le prix
initial définitif, du prix provisoire (v. commentaire de l'article 18) ;
- le
prix hors taxes (HT), du prix toutes taxes comprises (TTC), lequel comprend la
taxe sur la valeur ajoutée et les taxes parafiscales applicables, le cas
échéant.
Que le prix soit ferme, révisable en fonction des conditions
économiques ou ajustable par rapport à une référence, il est en général prévu au
marché que le prix de règlement tiendra compte des variations éventuelles du
taux ou de l'assiette des taxes sur le chiffre d'affaires applicables à la
prestation.
16.3. Choix de la forme des prix.
Le marché peut comporter
soit des prix forfaitaires, soit des prix unitaires, soit à la fois des prix
forfaitaires et des prix unitaires (art. 16, premier alinéa) :
- est
forfaitaire tout prix qui rémunère le titulaire pour un ensemble de prestations,
un ouvrage ou une partie d'ouvrage définis dans le marché ;
- est unitaire
tout prix qui sera multiplié par la quantité effectivement livrée ou exécutée
pour déterminer le montant du règlement.
Il peut également être indiqué, dans
le dossier de consultation, que l'administration se propose de forfaitiser
certaines quantités indiquées par les candidats pour la réalisation d'un ouvrage
ou, plus généralement, d'une prestation.
La fixation d'un prix forfaitaire
est recommandée pour toutes les prestations qui peuvent être bien définies au
moment de la conclusion du marché.
16.3.1. Incidence des aléas de
quantités.
Si les prestations comportent des incertitudes sur les quantités,
le choix de prix unitaires est plus pertinent. Dans ce cas, une partie des aléas
techniques, celle résultant des quantités, est prise en charge par
l'administration.
16.3.2. Le partage des risques : clauses
incitatives.
Pour les marchés importants, il est possible, au lieu de se
contenter de ces pourcentages de réduction, de prévoir un coefficient
d'incitation, ce qui constitue un mode de rémunération intermédiaire entre le
forfait et les prix unitaires.
D'une manière générale, le prix doit procéder
autant que possible d'un partage des risques entre l'acheteur public et le
titulaire du marché, avec la préoccupation de protéger ce dernier contre les
conséquences des aléas les plus lourds, mais aussi une incitation :
- au
respect des engagements contractuels (délais, qualité) ;
- à la réduction des
coûts (une formule consiste à prévoir dans le marché un pourcentage de réduction
applicable aux prix unitaires en fonction des quantités
commandées).
L'application de ce principe conduit à insérer dans les marchés
des clauses comportant le maximum d'incitations financières à la bonne exécution
du contrat ; celles-ci peuvent revêtir différentes formes :
- incitation au
respect des délais (pénalités pour retard ; voire primes d'avance dans les cas
spécifiques où l'acheteur a intérêt à la réduction du délai prévu au contrat)
;
- incitation à la qualité (primes pour dépassement de performances,
intéressement au bon fonctionnement) ;
- incitation portant sur le respect
des quantités mises en oeuvre (dans un marché de génie civil par exemple,
abattement sur les prix lorsque les quantités dépassent celles initialement
prévues).
Le marché peut également comporter une clause d'intéressement, où
la réduction de prix obtenu est compensée et encouragée par une augmentation
proportionnelle de la marge du titulaire. Le règlement résulte alors d'une
comparaison d'un prix résultant d'un contrôle des coûts avec un prix d'objectif,
soit global fixé au marché, soit résultant de l'application aux quantités
réellement exécutées de prix unitaires fixés au marché. La différence est
partagée entre les cocontractants selon une formule d'intéressement, qui peut
revêtir diverses formes.
Sur ces questions, il convient de se reporter à la
circulaire no 2485, du ministre de l'économie et des finances du 4 mars 1969,
relative au guide des clauses de caractère incitatif dans les marchés (brochure
no 2007 éditée par la Direction des Journaux officiels).
Article 17
Sous réserve des dispositions de l'article
18, un marché est conclu à prix définitif.
Un marché est conclu à prix ferme
dans le cas où cette forme de prix n'est pas de nature à exposer à des aléas
majeurs le titulaire ou la personne publique contractante du fait de l'évolution
raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période
d'exécution des prestations. Le prix ferme est actualisable dans des conditions
fixées par décret.
Un marché est dit à prix ajustable ou révisable lorsque le
prix peut être modifié pour tenir compte des variations économiques dans des
conditions fixées par le décret mentionné à l'alinéa précédent. Lorsqu'un marché
comporte une clause de variation de prix, il fixe la périodicité de mise en
oeuvre de cette clause.
17.1. Marchés à prix initial définitif.
La règle
est de conclure à prix initial définitif (art. 17, premier alinéa). Cela
signifie que le prix ou les modalités de sa détermination sont fixés
initialement dans les documents contractuels du marché.
Lorsque le marché est
conclu à prix initial définitif, le prix réglé peut cependant être différent du
prix prévu en raison de modifications du volume ou de la nature de la
prestation. Ces modifications doivent faire l'objet soit d'un avenant, soit
d'une décision de poursuivre prise par la collectivité, lorsqu'elles excèdent
les limites de variations prévues au marché.
Lorsque le marché a été passé
après mise en concurrence, les modifications de volume en dehors des limites
contractuelles précisées dans l'appel d'offres doivent rester exceptionnelles.
En effet, ces modifications ne sauraient bouleverser l'économie du marché sans
contrevenir aux principes d'égalité de traitement des candidats et de
transparence des procédures édictés à l'article 1er du code des marchés
publics.
17.2. Incidence des aléas économiques sur la forme des prix.
Les
aléas portent sur les fluctuations qui peuvent affecter les éléments du coût de
la prestation pendant la durée qui s'écoulera entre le moment où le prix a été
établi et la fin de l'exécution de la prestation.
Les documents contractuels
doivent définir expressément les conditions prévues pour tenir compte, le cas
échéant, des variations des conditions économiques, en référence aux règles
fixées par le décret d'application de l'article 17 du code des marchés
publics.
Trois éléments doivent permettre à la personne publique contractante
de choisir entre forme de prix ferme (le cas échéant actualisable) ou, la forme
de prix ajustable ou révisable :
- la nature de la prestation à commander
;
- sa durée d'exécution ;
- l'évolution prévisible de la conjoncture pour
cette prestation et pendant cette durée.
L'analyse préalable de ces trois
éléments est menée par la personne publique contractante avant le lancement de
la consultation. Elle suppose un effort de réflexion et de recherche
d'informations concernant la prestation commandée, mais également
l'environnement économique dans lequel s'exécutera la prestation. Cette analyse
doit permettre à la personne publique de porter un jugement permettant de
choisir la forme du prix adaptée aux intérêts des cocontractants.
Pour des
marchés comportant des prestations de nature différente identifiées dans des
postes distincts (marché global de réalisation pour la défense, notamment), il
peut être recouru à plusieurs formes de prix.
17.2.1. Quand choisir un prix
ferme, le cas échéant actualisable.
Le prix ferme doit être adopté lorsque
cette forme de prix n'est pas de nature à exposer à des aléas majeurs le
titulaire ou la personne publique contractante, c'est-à-dire chaque fois qu'il
n'y a pas lieu de craindre des mouvements de prix brusques et imprévisibles, eu
égard à l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques de la
prestation considérée pendant sa période d'exécution (art. 17, deuxième
alinéa).
Le prix ferme est, le cas échéant, actualisable pour tenir compte de
l'évolution des conditions économiques entre sa date d'établissement et le début
d'exécution des prestations, selon les règles fixées par le décret d'application
précité. L'actualisation est de droit pour les marchés de travaux et les marchés
de services autres que courants, à savoir ceux pour lesquels l'acheteur public
impose des spécifications techniques qui lui sont propres ; elle est facultative
pour les marchés de fournitures et services courants.
S'agissant notamment
des marchés d'une durée inférieure ou égale à douze mois, dans un contexte de
faible inflation, il doit être recouru très généralement à la forme du prix
ferme. Toutefois, la nature de la prestation elle-même est également à prendre
en considération. Ainsi, le prix ferme est-il déconseillé quand le marché met en
oeuvre des produits ou matières dont les cours évoluent, même sur de courtes
périodes, de manière inopinée (produits pétroliers et leurs dérivés par
exemple).
Dans le silence du marché, le prix est ferme. Alors le prix de
règlement est égal au prix initial figurant au contrat.
17.2.2. Quand choisir
un prix ajustable ou révisable.
En revanche, si le choix du prix ferme peut
exposer le titulaire ou la personne publique contractante à des aléas majeurs du
fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques
pendant la période d'exécution des prestations, il est recommandé d'adopter le
prix ajustable ou le prix révisable. Alors, le prix initial figurant au contrat
est modifié pour effectuer le règlement.
Le prix ajustable et le prix
révisable sont donc les deux modalités de prix de règlement qui permettent de
tenir compte de l'évolution des conditions économiques pendant la période
d'exécution des prestations.
Elles sont fondamentalement différentes en ce
que :
- l'ajustement s'effectue en fonction d'une référence représentative du
prix de la prestation elle-même ;
- la révision s'effectue en fonction
d'éléments représentatifs du coût de la prestation.
17.2.2.1. Le prix
ajustable.
Le prix ajustable est recommandé pour les prestations faisant
l'objet d'échanges commerciaux sur le marché. Ces prestations se caractérisent
par un prix résultant du jeu de l'offre et de la demande observable et connu.
L'évolution du prix est mesurable au moyen d'indices statistiques, d'index ou de
publications telles que barèmes, tarifs ou mercuriales. Le marché stipule alors
les abattements, rabais ou, plus rarement, majorations fermes - en valeur
absolue ou en pourcentage - à appliquer aux prix de référence ainsi que toutes
précisions nécessaires pour définir sans ambiguïté les prix de référence
choisis, en particulier les publications où ces prix peuvent être
trouvés.
Certains achats sont susceptibles d'ajustements fréquents (papier,
par exemple).
La référence à des prix de tarifs ou de catalogues doit être
envisagée avec circonspection ; elle ne doit notamment pas exposer l'acheteur
public à une dérive incontrôlée du niveau des prix tel qu'il se présentait à
l'établissement du marché, suite à un changement de la politique de marge du
fournisseur par exemple. Il conviendra par conséquent de toujours veiller à
assortir cette référence d'une clause butoir et de sauvegarde.
En définitive,
le prix ajustable ne vise donc pas à maintenir la marge commerciale du
titulaire, mais à évoluer en proportion de l'évolution du prix de la prestation
fixé par le libre jeu de la concurrence.
17.2.2.2. Le prix révisable.
Le
prix révisable est recommandé pour des prestations pour lesquelles la personne
publique contractante impose des spécifications techniques qui lui sont propres.
Dans ce cas, le prix n'est ni observable, ni connu. Il découle des éléments de
coût entrant dans la réalisation de la prestation. Le prix révisable est modifié
en fonction des variations des facteurs objectifs du coût des éléments de la
prestation concernés (SMIC, matériaux, matières premières, produits fabriqués,
sous-ensembles, énergie, etc.). Il ne tient donc pas compte des facteurs propres
au titulaire tels que l'évolution de la productivité, les améliorations ou
innovations techniques ou la politique sociale de l'entreprise.
Les formules
de révision sont fondées sur des indices de coûts unitaires, en particulier de
main d'oeuvre ; elles comprennent nécessairement un terme fixe pour représenter
l'amélioration de la productivité et la concurrence, qui permettent de contenir
voire de réduire les prix, tandis que les coûts des matières premières et de la
main d'oeuvre dérivent.
17.3. Recommandations pour la rédaction.
Lorsque,
compte tenu des circonstances économiques du moment et en raison de la durée
d'exécution du marché, la personne publique contractante décide de traiter sur
la base d'un prix ajustable ou d'un prix révisable, elle doit, lors de la mise
en concurrence des candidats, le faire connaître dans les pièces de la
consultation et indiquer les conditions de la mise en oeuvre de l'ajustement ou
de la révision. En effet, la forme du prix - ferme, ajustable ou révisable -
peut avoir sur l'ampleur de la concurrence un effet incitatif ou au contraire,
dissuasif.
Les conditions de l'ajustement ou de la révision sont, bien
entendu, incluses dans le marché et constituent un des éléments qui influent sur
les offres de prix. L'introduction, par voie d'avenant, d'une clause
d'ajustement ou de révision à un marché passé sur la base d'un prix ferme
constituerait une irrégularité grave, de nature à fausser les conditions de la
mise en concurrence initiale. Il en est de même des modifications des conditions
de mise en oeuvre de ces clauses.
Article 18
I. - Les marchés négociés peuvent être
conclus à prix provisoires dans les cas exceptionnels suivants :
1o Lorsque,
pour des prestations complexes ou faisant appel à une technique nouvelle et
présentant soit un caractère d'urgence impérieuse, soit des aléas techniques
importants, l'exécution du marché doit commencer alors que la détermination d'un
prix initial définitif n'est pas encore possible ;
2o Lorsque les résultats
d'une enquête de coût de revient portant sur des prestations comparables
commandées au titulaire d'un marché antérieur ne sont pas encore connus ;
3o
Lorsque les prix des dernières tranches d'un marché à tranches, tel que défini
au II de l'article 72 du présent code, doivent être fixés au vu des résultats,
non encore connus, d'une enquête de coût de revient portant sur les premières
tranches, conclues à prix définitifs ;
4o Lorsque les prix définitifs de
prestations comparables ayant fait l'objet de marchés antérieurs sont remis en
cause par le candidat pressenti ou la personne responsable du marché, sous
réserve que celle-ci ne dispose pas des éléments techniques ou comptables lui
permettant de négocier de nouveaux prix définitifs ;
5o Lorsque, dans le cas
de marchés passés pour les besoins de la défense sans mise en concurrence, en
application du 4o du III de l'article 35, les résultats de la mise en
concurrence de certains éléments du marché que le titulaire envisage de
sous-traiter ne sont pas connus au moment de la négociation du prix du marché.
Dans ce cas, seuls font l'objet de prix provisoires les éléments du marché que
le titulaire envisage de sous-traiter et pour lesquels le résultat de la mise en
concurrence n'est pas encore connu.
La personne publique contractante peut
demander l'introduction dans le cahier des charges du marché d'exigences en
matière de mise en concurrence des sous-traitants et vérifier les conditions
dans lesquelles ceux-ci sont choisis par le titulaire du marché.
II. - Les
marchés conclus à prix provisoires précisent :
1o Les conditions dans
lesquelles sera déterminé le prix définitif, éventuellement dans la limite d'un
prix plafond ;
2o L'échéance à laquelle devra intervenir un avenant pour
fixer le prix définitif ;
3o Les règles comptables auxquelles le titulaire
devra se conformer ;
4o Les vérifications sur pièces et sur place que
l'administration se réserve d'effectuer sur les éléments techniques et
comptables du coût de revient.
III. - Lorsque, pour la réalisation des
ouvrages mentionnés à l'article 1er de la loi no 85-704 du 12 juillet 1985
relative à la maîtrise d'ouvrage publique et ses rapports avec la maîtrise
d'oeuvre privée, les marchés de maîtrise d'oeuvre sont passés à prix
provisoires, ils le sont conformément au décret no 93-1268 du 29 novembre 1993
relatif aux missions de maîtrise d'oeuvre confiées par des maîtres d'ouvrage
publics à des prestataires de droit privé.
18.1. Marchés à prix provisoire :
cadre juridique, double limitation du champ d'application.
Conformément à
l'objectif d'unification des procédures guidant la réforme du code des marchés
publics, le recours à la forme des prix provisoires dans les marchés publics est
désormais ouvert aux collectivités territoriales et à leurs
établissements.
Exceptionnellement, la nécessité peut imposer de commencer
l'exécution du marché alors que des inconnues demeurent pour la détermination du
prix initial.
Le prix provisoire est un prix qui, tel que défini
initialement, nécessite pour le fixer définitivement une négociation. Cette
négociation intervient pendant la durée du marché. L'accord entre les parties se
concrétise par un avenant fixant le prix définitif du marché, forfaitaire ou
assorti d'une clause d'intéressement.
Cette catégorie de marchés demeure donc
une exception au principe selon lequel les marchés sont conclus à prix initial
définitif, édicté au premier alinéa de l'article 17.
En vertu de l'article
97, le prix provisoire constitue la base d'après laquelle s'opèrent la
mobilisation bancaire du marché et le versement d'acomptes.
Hormis le cas
spécifique, visé au III de l'article 18, des marchés de maîtrise d'oeuvre d'une
opération soumise à la loi MOP, le recours au prix provisoire fait l'objet d'une
double limitation :
- en premier lieu, il n'est ouvert que dans le cadre d'un
marché négocié, procédure dont le champ d'application est lui-même circonscrit à
douze cas listés à l'article 35 du code des marchés publics (v. commentaire des
articles 34 et 35) ;
- en second lieu, il n'est permis que dans l'un des cinq
cas limitativement énumérés à l'article 18 du même code :
1o Prestations
complexes ou technique nouvelle présentant soit un caractère d'urgence
impérieuse, soit des aléas techniques importants ; l'urgence - invoquée souvent
abusivement - ne suffit pas en soi à justifier le recours au prix provisoire,
notamment pas lorsque les services ont retardé sans motif valable la passation
d'un marché pour lequel un prix initial définitif aurait pu être arrêté.
2o
et 3o Attente des résultats d'une enquête de coût, analyse effectuée dans la
comptabilité du titulaire d'un marché pour déterminer le coût de revient
constaté d'une prestation :
- soit au titre d'un marché antérieur (2e cas)
;
- soit sur les premières tranches, conclues à prix définitifs, d'un marché
dont les dernières tranches sont fixées à prix provisoire (3e cas).
Le
contrôle des coûts de revient n'étant institué qu'à l'égard des marchés publics
de l'Etat (articles 126 à 129 du code), ces deux cas ne peuvent concerner les
marchés des collectivités territoriales que si ces dernières stipulent dans
leurs contrats un dispositif de contrôle des coûts analogue.
4o Marché de
production de série dont les prix sont remis en cause. Cette situation peut
notamment se produire lorsque les marchés antérieurs sont anciens et que, de ce
fait, l'application d'une formule de mise à jour de prix, avec ou sans partie
fixe et abattement de productivité, ne saurait retracer fidèlement l'évolution
des coûts des prestations concernées. Sous réserve que la personne responsable
du marché ne dispose pas des éléments techniques ou comptables lui permettant de
négocier de nouveaux prix définitifs, un marché à prix provisoire peut alors
être conclu.
5o Parties en sous-traitance d'un marché passé pour les besoins
de la défense, sans mise en concurrence. L'acquisition des grands systèmes
d'armes peut nécessiter d'en confier la responsabilité globale de conception, de
définition détaillée, de fabrication et de fourniture à un « maître d'oeuvre
industriel », appelé également ensemblier, intégrateur ou architecte industriel.
Les restructurations et concentrations affectant l'industrie d'armement imposent
alors souvent le choix de ce maître d'oeuvre (monopole de fait ou position
dominante). En revanche, celui-ci est alors tenu de recourir à la sous-traitance
pour l'acquisition de sous-systèmes ou d'équipements, en faisant largement appel
à la concurrence et de façon transparente pour le maître de l'ouvrage.
A cet
effet, les modalités de mise en oeuvre de cette disposition - notamment quant au
choix des sous-traitants - ont lieu d'être soigneusement réglées dans les
documents contractuels, en conformité avec la loi no 75-1334 du 31 décembre 1975
modifiée relative à la sous-traitance (JO du 3 janvier 1976) et à ses textes
d'application (circulaires du ministre de l'économie et des finances du 7
octobre 1976, JO du 7 novembre 1976 ; circulaire du 31 janvier 1983, JO du 13
mars 1983).
En toute hypothèse,
- un prix provisoire n'est prévu qu'à
concurrence des éléments sous-traités du marché pour lesquels le résultat de la
mise en concurrence n'est pas encore connu ;
- seul le titulaire du marché
principal de maîtrise d'oeuvre industrielle demeure personnellement responsable
envers le service acheteur de la totalité du marché, même pour la partie
sous-traitée.
S'agissant du cas spécifique des marchés de maîtrise d'oeuvre
d'une opération soumise à la loi MOP, visé au III de l'article 18 du code des
marchés publics, le décret no 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions
de maîtrise d'oeuvre confiées par des maîtres d'ouvrages publics à des
prestataires de droit privé prévoit en son article 29 que, « dans le cas où le
coût prévisionnel des travaux n'est pas encore connu au moment de la passation
du contrat avec le maître d'oeuvre, le montant provisoire de la rémunération de
ce dernier est basé sur la partie affectée aux travaux de l'enveloppe financière
prévisionnelle fixée par le maître de l'ouvrage. »
18.2. Clauses
obligatoires.
Elles sont énoncées à l'alinéa II de l'article 18 :
-
conditions de détermination du prix définitif ;
- phases ou échéances pour
passer un avenant fixant le prix définitif ;
- règles comptables auxquelles
le titulaire doit se conformer ;
- le cas échéant, vérifications sur pièces
et sur place des éléments techniques et comptables du coût de
revient.
18.2.1. Les règles comptables à préciser dans le marché (art. 18-II,
3o).
Un soin particulier doit être apporté à la rédaction des clauses
édictant les règles comptables visées au 3o du II de l'article 18 du code dans
les cas de marchés à prix provisoires. En effet, ces obligations n'étant plus
codifiées, elles ne sont désormais opposables que pour autant qu'elles auront
été stipulées dans les documents contractuels.
Les services contractants
doivent donc, dans tous les marchés à prix provisoires, énoncer systématiquement
les règles déclinées ci-après, qu'ils aient ou non l'intention d'effectuer une
enquête.
18.2.1.1. Les cahiers des charges doivent contenir des clauses par
lesquelles les fournisseurs (titulaires du marché et, le cas échéant,
sous-traitants) s'engagent :
A observer les obligations comptables que ces
mêmes cahiers définissent ;
A permettre à l'acheteur public de prendre
connaissance des divers documents prévus par ces mêmes obligations.
18.2.1.2.
Les fournisseurs doivent identifier chacun des documents concernés par ces
obligations comptables afin de permettre le contrôle.
18.2.1.3. La
comptabilité des fournisseurs doit retracer, sans omission ni double emploi,
avec justification à l'appui, les opérations se rapportant à ce marché et
permettre de dégager :
Les dépenses afférentes aux approvisionnements
(matériaux, matières premières, objets fabriqués, etc.) destinés à entrer dans
la composition des prestations qui font l'objet du marché, les frais concernant
la main-d'oeuvre effectivement afférents à l'exécution de ces prestations, ainsi
que toutes autres charges individualisées directement applicables au
marché.
Les charges directes ainsi visées sont constituées par les dépenses
exposées exclusivement pour l'exécution du marché et, de ce fait, imputables en
totalité au marché. L'énumération ci-dessus est donc non limitative. Constituent
également des charges directes : les frais d'étude, de démarrage et d'essais,
qui ne s'appliquent qu'à l'exécution du marché (voir ci-dessous au point
18.2.1.5).
Toutes les autres charges, dites indirectes, imputables pour
partie seulement au marché.
Les charges indirectes sont les charges générales
de l'entreprise qui ne peuvent être individualisées pour le marché considéré et
qui, pour cette raison, sont imputables pour une quote-part au marché.
Les
écritures spéciales propres à chaque marché sont appuyées de toutes
justifications afférentes aux opérations qu'elles retracent ; ces justifications
peuvent être constituées par les références aux documents figurant à l'appui de
la comptabilité générale de l'entreprise.
18.2.1.4. Préalablement à la
passation du marché, l'acheteur public doit demander au candidat de produire les
règles de répartition des charges indirectes adoptées par lui en fonction de la
structure et des conditions d'exploitation de l'entreprise.
18.2.1.5. Lorsque
l'exécution de la prestation faisant l'objet du marché entraîne des frais non
permanents (tels que frais d'étude, d'essais, de démarrage, etc.), ces frais
sont distingués, dans la comptabilité tenue dans les conditions prévues au
18.2.1.3 ci-dessus, des frais courants et normaux de construction ou de
fabrication.
18.2.1.6. Chaque fournisseur dresse :
Un tableau faisant
ressortir les éléments de calcul de l'amortissement de ses principales
installations ou de ses principaux équipements utilisés pour l'exécution du
marché ;
Un état spécial présentant le montant des charges indirectes à
répartir suivant les règles adoptées et les répartitions opérées entre le marché
considéré et les autres travaux, fournitures ou services.
18.2.1.7. Les
commissions versées à des intermédiaires à l'occasion des marchés à prix
provisoire doivent être déclarées aux acheteurs publics contractants et portées
distinctement dans la comptabilité tenue dans les conditions prévues au 18.2.1.3
ci-dessus.
Les mesures de publicité auxquelles donnent lieu la passation des
marchés publics permettent aux entreprises d'avoir aisément connaissance des
besoins des acheteurs publics et, par conséquent, de se porter candidates sans
l'intervention de tiers. Dès lors, le recours à des intermédiaires doit demeurer
exceptionnel.
18.2.1.8. Par dérogation aux dispositions énoncées aux
18.2.1.3, 18.2.1.5, 18.2.1.6 et 18.2.1.7 ci-dessus, il peut être décidé que le
fournisseur fera apparaître, dans la comptabilité propre au marché considéré,
pour certains éléments du prix, non leur valeur réelle, mais leur valeur établie
d'après des bases forfaitaires fixées dans le marché.
Cette faculté est
appelée à jouer dans le cas où, ayant déjà fait exécuter des marchés de même
nature et procédé à une analyse des éléments de prix, l'acheteur public a des
indications suffisantes pour fixer les bases forfaitaires dans un ou plusieurs
marchés nouveaux.
18.2.2. Les modalités de contrôle (art. 17-II, 4o).
La
nature et les modalités du contrôle auquel doit se soumettre le titulaire du
marché sont fixées dans les documents contractuels. Ce contrôle est exercé en
application des articles 126 à 129 du code.
Par ailleurs, les enquêtes chez
les sous-traitants du titulaire d'un marché ne peuvent être effectuées que si
cette disposition a été prévue dans le contrat passé avec l'entreprise titulaire
et acceptée par ceux-ci.
Pour un commentaire complet de ces dispositions,
voir :
- l'instruction du 15 octobre 1964 pour l'application de l'article 54
de la loi no 63-156 du 23 février 1963 instituant un droit de contrôle des prix
de revient pour certains marchés (JO du 30 octobre 1964) ;
- les directives
du Premier ministre du 10 octobre 1969 pour la mise en oeuvre d'une méthode
rationnelle de négociation des prix et des marges dans les marchés de gré à gré
(revue Marchés publics, no 85 bis) ;
- la circulaire du ministre de
l'économie et des finances du 26 juillet 1971 relative à la pratique des
analyses de coûts dans les marchés publics.
L'ensemble de ces textes est
également repris dans le recueil des textes relatifs aux prix dans les marchés
publics (brochure no 2007, éditée par la Direction des Journaux
officiels).
18.2.3. Les modalités propres aux marchés pour les besoins de la
défense.
En outre, indépendamment de ces obligations communes à l'ensemble
des marchés à prix provisoires mais pour les mêmes motifs, dans le cas des
marchés passés pour les besoins de la défense, il doit être également spécifié
systématiquement que les fournisseurs sont soumis aux contrôles définis par les
textes relatifs au régime des matériels de guerre, armes et munitions.
Il
s'agit notamment des textes suivants :
- décret-loi du 18 avril 1939 fixant
le régime des matériels de guerre, armes et munitions, complété par le décret du
6 mai 1995 portant sur le même objet, qui assure la transposition de la
directive communautaire du 18 juin 1991 relative au contrôle de l'acquisition et
de la détention d'armes, ainsi que la transposition partielle de la directive du
5 avril 1993 relative à l'harmonisation des dispositions concernant la mise sur
le marché et le contrôle des explosifs à usage civil (JORF, 7 mai 1995, p. 7458)
;
- arrêté interministériel du 20 décembre 2000 définissant le cadre général
dans lequel sont déterminés les coûts de revient des prestations des sociétés
intervenant dans les domaines de l'aéronautique, de l'espace, des
télécommunications et de la construction électronique ;
- cahiers des clauses
administratives communes (CAC/DGA : BOA no 24-25 du 19 juin 2000 ; CAC/AFQ/2000
: BOA no 39 du 25 septembre 2000, modifié au BOA no 44 du 9 octobre 2000).
Ce
régime est applicable sauf dérogation prévue par arrêté du ministre de la
défense. Cette faculté de dérogation est appelée à jouer lorsque
l'administration dispose de tous les éléments qui lui permettent d'apprécier de
façon suffisante les prix qui lui sont proposés pour certaines catégories de
matériels de guerre. Lorsqu'il en est ainsi, la référence à l'arrêté du ministre
de la défense est portée dans les marchés.
18.3. Emploi des prix provisoires
et recommandations.
Si, compte tenu de l'importance des intérêts en jeu, le
prix provisoire peut être admis exceptionnellement pour des marchés d'un montant
élevé, il est fortement déconseillé de l'utiliser pour des marchés de faible
montant.
Lorsque l'acheteur public ne dispose pas des moyens suffisants pour
suivre de près la prestation objet du marché, la méthode du prix provisoire
présente des inconvénients sérieux :
- du point de vue économique, elle
induit un risque de dérive des coûts lors de la première étape. Contrairement à
ce qui est fréquemment admis, cet inconvénient subsiste si un plafond a été
prévu ; en effet, à ce stade, l'intérêt du titulaire est de se rapprocher du
prix plafond alors que, le plus souvent, celui-ci n'a pas lui-même fait l'objet
au préalable d'une négociation serrée de la part du service acheteur ;
- du
point de vue pratique, elle nécessite une enquête comptable exigeant des délais
trop longs pour que puissent être, en général, respectées les règles fixées par
le code pour transformer le prix provisoire en prix définitif.
Le prix
provisoire devient donc souvent très proche d'un prix en dépense contrôlée pure,
forme de prix désormais proscrite par le code des marchés publics. Il convient
par conséquent d'appliquer au prix provisoire la règle de la marge définie en
valeur absolue - et non en pourcentage - et surtout de limiter le plus possible
l'usage de ce système, en recourant de préférence à des clauses
d'intéressement.
Lorsque la procédure du prix provisoire est utilisée, il est
donc nécessaire de veiller fermement, pour ne pas tendre vers un règlement en
dépense contrôlée :
1o A ce que les prix provisoires soient plafonnés et de
façon réaliste - à défaut de quoi le marché est vicié par indétermination du
prix ;
2o A ce que le prix définitif soit fixé le plus rapidement
possible.
C'est pourquoi il convient de bien indiquer dans le marché les
phases auxquelles les parties feront le point pour se mettre d'accord sur les
éléments de coût à retenir ainsi que le moment (date ou fin d'une phase
technique) où un ou des avenants concrétiseront ces accords, et notamment le
prix définitif (v. la lettre collective no 144 M du 31 octobre 1972 sur les
avenants aux marchés publics, § II, A 1).
La mise en oeuvre de clauses
d'intéressement dans un marché à prix provisoire peut permettre utilement
d'inciter le titulaire à la réduction des coûts.
Chapitre VIII
Avenants
Article 19
Sauf sujétions techniques imprévues ne
résultant pas du fait des parties, un avenant ne peut bouleverser l'économie du
marché, ni en changer l'objet.
Cet article constitue un rappel à la vigilance
sur les conditions d'exécution du marché et le respect de la mise en concurrence
initiale.
19.1. Définition de l'avenant.
Un avenant est un contrat écrit
constatant un accord de volonté des parties contractantes et ayant pour objet de
modifier une ou plusieurs des dispositions de l'accord antérieur.
L'avenant
n'est conclu valablement que s'il est signé tant par la personne publique que
par le titulaire du marché.
19.2. Objet de l'avenant.
19.2.1. Changement
des obligations des parties.
L'avenant peut modifier les obligations
réciproques des parties sur de nombreux points.
S'agissant du prix, le
principe est celui de l'irrévocabilité des prix contractuels. Cependant, il est
possible de modifier le prix dans des cas exceptionnels d'erreur purement
matérielle (CE, 21 mai 1990, Sté Frédéric Roudet). Ce principe, par ailleurs, ne
fait pas obstacle à l'indemnisation du cocontractant, en cas de sujétions
techniques imprévues ou d'application de la théorie de l'imprévision. Enfin, un
avenant au marché initial peut permettre de prendre en compte une durée
d'exécution et/ou des frais ou travaux supplémentaires sous réserve qu'il n'y
ait pas bouleversement de l'économie du marché et que les conditions de la mise
en concurrence initiale ne soient pas remises en cause.
De même, l'avenant
peut prévoir, toujours dans les limites de la règle de l'interdiction de
bouleverser l'économie du marché, une poursuite des prestations au-delà de la
date du terme fixée par le marché. L'avenant ne pourra toutefois pas avoir pour
effet de prolonger le marché au-delà de la durée maximale prévue par le code
pour certains types de marchés (exemple : trois ou cinq ans selon les cas de
marchés à bons de commande). Si la durée du marché atteint déjà ces durées
maximales, le marché ne peut être prolongé.
Enfin et toujours dans les mêmes
limites, l'avenant peut également modifier d'autres obligations réciproques des
parties. Il peut notamment s'agir de la définition technique de la prestation,
de la variation dans la masse des travaux ou des fournitures, des délais
d'exécution, du lieu de réalisation ou de livraison des prestations, du paiement
direct des sous-traitants ou du mode de règlement.
19.2.2. Changement de la
personne publique cocontractante.
L'avenant a également vocation à régir les
changements qui peuvent affecter la personne publique contractante (exemples :
cession volontaire du marché, fusion de communes ou d'établissements publics).
Ce n'est cependant pas nécessaire lorsque le transfert s'effectue entre services
de l'Etat, celui-ci étant une seule et unique personne publique.
19.2.3.
Changement du titulaire du marché.
De même, les modifications affectant la
personne du titulaire du marché doivent donner lieu dans certains cas à la
passation d'un avenant. A titre d'exemples, on peut citer : le décès du
cocontractant, l'apport du marché par son titulaire à une société ou à un GIE,
la disparition de l'entreprise titulaire par fusion ou scission-absorption
aboutissant à la création d'une société nouvelle, la cession d'actifs ou
transmission de patrimoine à un tiers.
Dans ces hypothèses, l'avis du Conseil
d'Etat du 8 juin 2000 a précisé que la cession du marché ne doit avoir lieu
qu'avec l'assentiment préalable de la collectivité publique. Aussi, après
appréciation des garanties professionnelles et financières que peut apporter le
cessionnaire reprenant le contrat, pour assurer la bonne fin du contrat, la
personne publique cocontractante peut autoriser la cession. Si la cession lui
paraît de nature soit à remettre en cause les éléments essentiels relatifs au
choix du titulaire initial du contrat, soit à modifier substantiellement
l'économie dudit contrat, la collectivité publique est tenue de refuser son
autorisation de cession.
En revanche, un avenant n'est pas nécessaire dans
les cas suivants : reprise du contrat par l'administrateur judiciaire lorsque
l'entreprise fait l'objet d'une procédure collective, changement n'affectant pas
la forme juridique de l'entreprise mais sa raison sociale ou sa domiciliation,
changement de la structure de l'entreprise n'entraînant pas la création d'une
nouvelle personne morale (par exemple : transformation d'une SARL en SA),
changement de propriétaire des actions composant le capital social, même dans
une proportion très largement majoritaire.
19.3. L'avenant ne doit pas
bouleverser l'économie du marché ni en changer l'objet.
Modifier par avenant
le marché, que ce soit en quantité ou en qualité des prestations prévues au
départ peut avoir pour effet de remettre en cause a posteriori le respect des
règles de publicité et de mise en concurrence. Un avenant bouleversant
l'économie du marché ne constitue pas un avenant mais un nouveau contrat, un
marché distinct du marché initial.
Pour définir la notion de « bouleversement
de l'économie du contrat », il convient de procéder soit à une évaluation
quantitative de l'augmentation du marché entraînée par les nouvelles
prestations, soit à une analyse de la portée des modifications sur le contrat
initial.
Aucun texte ne fixe de limite chiffrée sous la forme d'un
pourcentage en plus ou en moins du montant initial du marché au-delà de laquelle
les avenants bouleverseraient l'économie du contrat et présenteraient un
caractère illégal. L'appréciation de la validité des avenants doit s'effectuer
au cas par cas, en fonction des circonstances de fait propres à chaque
espèce.
Par ailleurs, sont irréguliers les avenants relatifs à une prestation
sans lien avec l'objet initial du marché.
19.4. L'exception des sujétions
techniques imprévues.
Des avenants qui ont pour effet de bouleverser
l'économie du contrat sont autorisés dans l'hypothèse où le titulaire s'est
trouvé confronté à des sujétions techniques imprévues. Dans ce cas, en effet,
les théories jurisprudentielles ouvrent au cocontractant de l'administration un
droit à indemnité couvrant les charges supportées par l'entreprise, et non
prévues au contrat, afin d'assurer la continuité du service public. L'avenant
concrétise ce droit à indemnité.
TITRE III
PASSATION DES MARCHES
Chapitre Ier
Organes de l'achat public
Section 1
La personne responsable du marché
Article 20
La personne responsable du marché est la
personne habilitée à signer le marché au nom de la personne publique.
Pour
l'Etat, la liste de ces personnes est établie dans chaque département
ministériel par arrêté du ministre. Cet arrêté précise, le cas échéant, les
catégories de marchés qui, en raison de leur nature ou de leur montant, sont
soumis à la signature du ministre.
Pour les établissements publics de santé
et médico-sociaux, la personne responsable est le directeur de
l'établissement.
L'article 20 définit et clarifie les attributions de
l'autorité compétente en matière de passation de marchés, qui est
personnellement responsable de la passation et de la bonne exécution du
marché.
20.1. Désignation de la personne responsable du marché (PRM).
Cet
article ne traite de la désignation de la PRM que pour l'Etat et les
établissements publics de santé et médico-sociaux.
Pour les collectivités
territoriales, les problèmes de compétence sont réglés par le code général des
collectivités territoriales (articles L. 2122-19 et suivants pour les
communes).
Toutefois, il convient de préciser que, dans le but d'assurer une
parfaite concordance des dispositions du code général des collectivités
territoriales relatives aux attributions du maire, du président du conseil
général et du président du conseil régional, le projet de loi portant diverses
mesures urgentes de réforme à caractère économique et financier (MURCEF) prévoit
de confier au président du conseil général et au président du conseil régional
la compétence de conclure des marchés sans formalités préalables en raison de
leur montant, par délégation du conseil général ou du conseil régional. Cette
faculté est, en effet, en l'état actuel des textes, reconnue au seul maire.
Selon ce projet de loi, le président du conseil général et le président du
conseil régional devraient pouvoir, par délégation de l'assemblée délibérante,
être chargés, pour la durée de leur mandat, de prendre toute décision concernant
la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés de
travaux, fournitures et services, qui peuvent être passés sans formalités
préalables en raison de leur montant, lorsque les crédits sont inscrits au
budget.
Pour les établissements publics nationaux ou locaux, autres que ceux
visés à cet article, ce sont les textes qui les créent qui désignent la personne
responsable du marché.
Pour l'Etat, chaque ministre désigne ès qualités par
voie d'arrêté les personnes responsables des marchés relevant de son
département. Pour les services déconcentrés placés sous l'autorité du préfet, ce
dernier est la personne responsable du marché, mais à l'instar du ministre, il
peut à son tour désigner des personnes responsables des marchés parmi les
responsables des services déconcentrés.
La désignation de la PRM relève de la
délégation de compétence, c'est-à-dire que la délégation subsiste même si le
titulaire du poste change (à la différence de ce qui se passe dans la délégation
de signature). Cette délégation de compétence est prise au niveau central par le
ministre, y compris pour les services déconcentrés qui ne sont pas sous
l'autorité du préfet.
20.2. La personne responsable du marché signe le
marché.
La signature par la PRM de l'acte d'engagement déjà signé par le
candidat dans le cadre de la présentation de l'offre constitue la conclusion du
marché.
L'obligation de signature s'étend aux avenants au marché. Des
avenants non signés ne créent aucun lien contractuel alors même qu'ils auraient
été établis avec l'autorité administrative compétente.
20.3. La compétence du
signataire.
Le marché doit être, à peine de nullité, signé par la personne
compétente pour le faire. L'incompétence de la personne signataire constitue une
nullité absolue, non susceptible de régularisation, qui peut être invoquée par
le cocontractant à tout moment, y compris pour la première fois en appel, et qui
doit être soulevée d'office par le juge.
20.4. Le rôle de la PRM.
Le rôle
de la personne responsable du marché est variable selon qu'il s'agit de l'Etat
et de ses établissements publics ou des collectivités locales et de leurs
établissements publics. Il est plus important pour l'Etat, car c'est la PRM qui
attribue le marché.
Les établissements publics de santé et médico-sociaux
relèvent d'un régime spécifique puisque, bien qu'étant des établissements
publics locaux, leur PRM a les mêmes compétences que les PRM de
l'Etat.
20.4.1. Les fonctions communes à toutes les PRM.
A partir de la
signature du marché, les fonctions de la PRM sont communes, qu'il s'agisse de
l'Etat et de ses établissements publics ou des collectivités territoriales et de
leurs établissements, sous réserve, pour les collectivités territoriales et
leurs établissements publics qu'il n'y ait pas de modification substantielle du
marché. Ainsi, un maire qui a signé un marché ne peut pas signer un avenant à ce
marché sans nouvelle délibération du conseil municipal.
Dans tous les cas, la
PRM notifie le marché, procède à la réception et règle le solde. Elle peut
également accepter un ou plusieurs sous-traitants.
De plus, en amont de la
signature du marché, entrent notamment dans ses attributions :
- la
publication de l'avis de préinformation ;
- le choix du mode de dévolution du
marché (lots ou marché unique : art. 10) ;
- la décision de recourir aux
délais d'urgence ;
- le choix de la procédure de passation du marché dans le
respect des règles du code ;
- la hiérarchisation des critères et la décision
d'ajouter aux critères prévus par le code des critères particuliers dans l'avis
d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation dans les
procédures autres que l'appel d'offres ;
- la publication de l'avis d'appel
public à la concurrence ;
- la négociation des contrats ;
- le choix du
titulaire du marché pour les marchés de l'Etat et de ses établissements publics
;
- l'attribution, sur proposition du jury, des primes dans le cas du
concours ;
- l'établissement de la liste des candidats admis à remettre une
offre dans les procédures de mise en concurrence simplifiée et la motivation du
rejet des candidatures non retenues ;
- l'acceptation des sous-traitants
éventuels ;
- l'établissement du rapport de présentation du
marché.
20.4.2. Les fonctions propres aux PRM de l'Etat et aux PRM des
établissements publics de santé et médico-sociaux.
Pour l'Etat et ses
établissements publics ainsi que les établissements publics de santé et
médico-sociaux, la PRM dirige la procédure. Après avis de la commission d'appel
d'offres, elle procède notamment aux opérations suivantes :
- dans les
procédures d'appel d'offres restreint, elle dresse la liste des candidats
autorisés à présenter une offre, élimine les offres non conformes ;
- elle
choisit l'offre économiquement la plus avantageuse ;
- elle rejette l'offre
anormalement basse ;
- elle attribue le marché ;
- elle déclare l'appel
d'offres infructueux ou sans suite et informe les candidats.
Pour les
collectivités territoriales et leurs établissements publics, autres que les
établissements publics de santé et médico-sociaux, ces fonctions sont exercées
par la commission d'appel d'offres.
20.4.3. Les actes d'exécution d'un marché
peuvent être pris par des personnes expressément désignées par la personne
responsable du marché et placées sous son autorité.
Il en va ainsi des bons
de commande, des ordres de service ou des actes afférents à la remise en
compétition dans le cadre de certains marchés à bons de commande prévus à
l'article 72 du code ainsi que des actes de gestion courante.
Section 2
La commission d'appel d'offres
Article 21
Pour l'Etat et ses établissements publics, la
composition et les modalités de fonctionnement des commissions d'appel d'offres
sont fixées :
1o En ce qui concerne les administrations centrales de l'Etat
et les services à compétence nationale, par le ministre dont ils dépendent
;
2o En ce qui concerne les services déconcentrés de l'Etat, par le préfet
;
3o En ce qui concerne les établissements publics, par les règles propres à
chaque établissement.
Un représentant de la direction générale de la
concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes est membre de la
commission avec voix consultative.
L'article 21 est relatif aux commissions
d'appel d'offres de l'Etat et de ses établissements publics.
La commission
d'appel d'offres est un organe collégial appelé à intervenir dans les procédures
d'appel d'offres (ouvert, restreint, sur performances) et également dans les
procédures de mise en concurrence simplifiée. Elle n'intervient pas dans les
marchés négociés.
21.1. La composition et le fonctionnement de la
commission.
L'article 21 laisse aux autorités compétentes de l'Etat la plus
grande liberté pour déterminer la composition et le fonctionnement de ses
commissions.
La seule obligation concerne la présence du représentant de la
direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des
fraudes, membre de la commission avec voix consultative. Quelle que soit sa
forme, la personne responsable du marché doit pouvoir justifier qu'elle a bien
effectué cette convocation.
La composition de la commission d'appel d'offres
est donc très libre, que ce soit pour les administrations centrales ou pour les
services déconcentrés. Ainsi, d'autres membres peuvent faire partie de la
commission et, notamment, les comptables.
21.2. La rôle de la commission
d'appel d'offres.
Contrairement à ce qui se passe pour les marchés des
collectivités territoriales, elle ne joue pour les marchés de l'Etat qu'un rôle
purement administratif et consultatif décrit au chapitre III du présent titre
relatif au déroulement des procédures. Pour la personne responsable du marché,
la commission d'appel d'offres est une aide à la décision.
Dans ce cadre,
elle procède notamment à l'ouverture des enveloppes relatives aux candidatures
ainsi qu'à l'ouverture des enveloppes contenant les offres ; elle émet un simple
avis sur l'élimination des offres non conformes à l'objet du marché, le choix de
l'offre économiquement la plus avantageuse, l'attribution du marché et, le cas
échéant, la déclaration de l'appel d'offres infructueux ou les avenants ayant
pour effet d'augmenter le montant du marché de plus de 5 %. Il est cependant à
noter qu'en matière d'appel d'offres restreint son rôle est plus important car
l'élimination des offres non conformes ou inacceptables doit se faire sur
proposition de la commission.
Conformément à l'article 23, elle dresse
procès-verbal de ses réunions.
Article 22
I. - Pour les collectivités territoriales et
les établissements publics locaux, la commission d'appel d'offres est composée
des membres suivants :
a) Lorsqu'il s'agit d'une région, le président du
conseil régional ou son représentant, président, et cinq membres du conseil élus
en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ;
b)
Lorsqu'il s'agit d'un département, le président du conseil général ou son
représentant, président, et cinq membres du conseil élus en son sein à la
représentation proportionnelle au plus fort reste ;
c) Lorsqu'il s'agit d'une
commune de 3 500 habitants et plus, le maire ou son représentant, président, et
cinq membres du conseil municipal élus en son sein à la représentation
proportionnelle au plus fort reste ;
d) Lorsqu'il s'agit d'une commune de
moins de 3 500 habitants, le maire ou son représentant, président, et trois
membres du conseil municipal élus en son sein à la représentation
proportionnelle au plus fort reste ;
e) Lorsqu'il s'agit d'un établissement
public de coopération intercommunale ou d'un syndicat mixte, le président de cet
établissement ou de ce syndicat ou son représentant, président, et un nombre de
membres égal à celui prévu pour la composition de la commission de la
collectivité au nombre d'habitants le plus élevé, désignés par l'assemblée
délibérante de l'établissement ou du syndicat. Toutefois, si ce nombre ne peut
être atteint, la commission est composée des membres de l'assemblée délibérante
de l'établissement de coopération intercommunale ;
f) Lorsqu'il s'agit d'un
autre établissement public local, le représentant légal de l'établissement ou
son représentant, président, et deux membres de l'organe délibérant, désignés
par celui-ci.
Lorsqu'il s'agit d'un office public d'habitations à loyer
modéré ou d'un office public d'aménagement et de construction soumis aux règles
de la comptabilité publique, la commission comprend en outre un représentant du
ministre chargé du logement ;
g) Lorsqu'il s'agit d'un établissement public
de santé ou d'un établissement public médico-social, le représentant légal de
l'établissement ou son représentant, président, ainsi que deux membres de
l'organe délibérant désignés par celui-ci.
II. - Dans tous les cas énumérés
ci-dessus, il est procédé, selon les mêmes modalités, à l'élection de suppléants
en nombre égal à celui des membres titulaires.
III. - Pour les collectivités
mentionnées aux a, b, c et d du I, l'élection des membres titulaires et des
suppléants a lieu sur la même liste, sans panachage, ni vote préférentiel. Les
listes peuvent comprendre moins de noms qu'il n'y a de sièges de titulaires et
de suppléants à pourvoir.
En cas d'égalité des restes, le siège revient à la
liste qui a obtenu le plus grand nombre de suffrages. Si les listes en cause ont
également recueilli le même nombre de suffrages, le siège est attribué au plus
âgé des candidats susceptibles d'être proclamés élus.
Il est pourvu au
remplacement d'un membre titulaire de la commission d'appel d'offres par le
suppléant inscrit sur la même liste et venant immédiatement après le dernier
titulaire élu de ladite liste. Le remplacement du suppléant, ainsi devenu membre
titulaire, est assuré par le candidat inscrit sur la même liste, immédiatement
après ce dernier.
Il est procédé au renouvellement intégral de la commission
d'appel d'offres lorsqu'une liste se trouve dans l'impossibilité de pourvoir,
dans les conditions telles que prévues à l'alinéa précédent, au remplacement des
membres titulaires auxquels elle a droit.
IV. - Sont convoqués et peuvent
participer aux réunions de la commission d'appel d'offres :
1o Le comptable
public ;
2o Un représentant du directeur départemental de la concurrence, de
la consommation et de la répression des fraudes ;
3o Un représentant du
service technique compétent pour suivre l'exécution des travaux ou effectuer le
contrôle de conformité lorsque la réglementation impose le concours d'un tel
service ou lorsque le marché porte sur des travaux subventionnés par l'Etat
;
4o Des personnalités désignées par le président de la commission en raison
de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de l'appel d'offres ;
5o
Dans le cas des établissements publics de santé et des établissements publics
médico-sociaux, un représentant du directeur départemental des affaires
sanitaires et sociales.
V. - Ont voix délibérative les membres mentionnés au
I. En cas de partage égal des voix, le président a voix prépondérante.
Ont
voix consultative les membres mentionnés au IV. Leurs avis sont, sur leur
demande, consignés au procès-verbal.
L'article 22 concerne la commission
d'appel d'offres des collectivités territoriales et des établissements publics
locaux, y compris les établissements publics de santé et
médico-sociaux.
22.1. Composition de la commission.
La désignation des
membres de la commission pour les collectivités territoriales est, à l'inverse
de ce qui existe pour l'Etat, réglementée qu'il s'agisse des membres à voix
consultative ou à voix délibérative.
La commission doit être régulièrement
composée. Sa composition irrégulière constitue une cause de nullité de la
procédure.
L'article 22 reprend les termes de l'article 34 de la loi no
92-125 du 6 février 1992 relative à l'administration territoriale de la
République, qui prévoit la désignation des membres des commissions d'appel
d'offres des collectivités territoriales par l'assemblée délibérante selon un
principe de représentativité.
Pour les établissements publics de coopération
intercommunale (EPCI), la commission d'appel d'offres est désignée à la
représentation proportionnelle. En effet, ce mode de désignation est fixé par
l'article L. 5211-1 qui renvoie au troisième alinéa de l'article L. 2121-22,
alinéa 3, du code général des collectivités territoriales.
Le code décrit le
mode d'élection des membres élus des commissions et prévoit l'élection ou la
désignation de suppléants pour tous les titulaires. Désormais, un membre
titulaire définitivement empêché sera remplacé par un suppléant dans les
conditions du III de l'article 22, sans qu'il soit nécessaire de réélire
l'ensemble des membres, titulaires et suppléants, de la commission d'appel
d'offres. Il ne pourra y avoir de désignation de suppléant pour une
impossibilité momentanée de siéger du titulaire.
Le maire, le président du
conseil général et le président du conseil régional ne peuvent désigner comme
représentant un membre élu de la commission.
En revanche, le président peut
appeler à siéger en commission, avec voix consultative, des personnalités en
raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de l'appel
d'offres.
Les membres intéressés à la conclusion du marché ne peuvent prendre
part aux travaux de la commission d'appel d'offres, sous peine de risquer de
commettre une infraction pénale relative à la prise illégale d'intérêts et de
conduire sur le plan administratif à l'annulation de la décision d'attribution
du marché.
22.2. Rôle de la commission.
Conformément aux dispositions du
chapitre III du présent titre relatif au déroulement des procédures, elle joue
un rôle central dans la procédure de passation des marchés des collectivités
territoriales.
Ainsi, c'est elle qui élimine les offres non conformes à
l'objet du marché, peut déclarer l'appel d'offres infructueux et attribue le
marché.
Article 23
Les convocations aux réunions de la
commission mentionnée aux articles 21 et 22 doivent avoir été adressées à ses
membres au moins cinq jours francs avant la date prévue pour la réunion.
Le
quorum est atteint lorsque la moitié plus un des membres ayant voix délibérative
sont présents.
Si, après une première convocation, ce quorum n'est pas
atteint, la commission d'appel d'offres est à nouveau convoquée. Elle se réunit
alors valablement sans condition de quorum.
La commission d'appel d'offres
dresse procès-verbal de ses réunions. Tous les membres de la commission peuvent
demander que leurs observations soient portées au procès-verbal.
Cet article
relatif au fonctionnement de la commission d'appel d'offres est commun à l'Etat
et aux collectivités territoriales.
23.1. La convocation.
Elle n'est
soumise à aucune condition de forme.
Tous les membres composant une
commission doivent être convoqués. La formalité est substantielle, qu'il
s'agisse des membres à voix délibérative ou des membres à voix consultative. Son
omission entache la procédure d'irrégularité. L'irrégularité due à l'absence de
convocation n'est pas couverte par le fait que, sans participer à la
délibération, l'intéressé a fait connaître son avis.
23.2. Le délai
franc.
Le délai franc de cinq jours se calcule ainsi : il ne comprend pas la
date d'envoi de la convocation (dies a quo), ni celui de la réunion de la
commission (dies ad quem). Si la commission doit se réunir le 8 mars, la
convocation doit être envoyée le 2 mars. Si le 5 mai l'autorité compétente veut
convoquer la commission, la réunion ne peut avoir lieu avant le 11 mai. Bien
entendu, un délai plus long peut être utilisé.
Ce délai vaut également pour
la deuxième convocation.
23.3. Le quorum.
Le quorum est atteint lorsque
plus de la moitié des membres à voix délibérative est présent.
Il est donc de
4 membres en ce qui concerne la région, le département et la commune de plus de
3 500 habitants. Ce quorum est de trois membres pour les communes de moins de 3
500 habitants. Il est de deux pour les établissements publics de santé. Il
inclut nécessairement la personne du président de la commission.
Le quorum
doit être atteint non seulement pour les débats, mais également lors du vote de
la commission.
La condition de quorum disparaît lorsque, après une première
convocation, le quorum n'ayant pas été atteint, il y a une deuxième convocation.
On peut toutefois recommander la présence d'au moins deux membres à voix
délibérative pour la tenue d'une réunion.
Les membres à voix consultative ne
sont pas inclus dans le calcul du quorum. Leur absence, s'ils ont été également
convoqués, n'empêche en aucune façon la tenue de la commission.
23.4. Le
procès-verbal.
Au fur et à mesure des opérations d'ouverture, la commission
d'appel d'offres dresse un procès-verbal qui n'est pas rendu public,
c'est-à-dire qui n'est ni affiché, ni publié. Ce procès-verbal est signé par les
membres de la commission présents. Copie en est transmise à tous les membres de
la commission.
La Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) a
toutefois estimé, dans un avis du 29 septembre 1992, que ce procès-verbal était
communicable aux candidats qui en feraient la demande en application de la loi
no 78-753 du 17 juillet 1978. Les documents administratifs non nominatifs sont
communicables aux termes de l'article 2 de la loi précitée.
En son article 6,
cette loi prévoit un certain nombre d'exceptions à la communicabilité, notamment
pour assurer le respect du secret en matière industrielle et commerciale et le
secret de la vie privée. Si donc figuraient au procès-verbal des éléments
susceptibles d'être frappés par l'un des secrets protégés, ils devraient être
masqués.
Le Conseil d'Etat estime que la partie d'un contrat comportant les
noms et prénoms du titulaire ne constitue pas, de ce seul fait, un document
nominatif, mais il réserve le cas où le contrat aurait porté l'adresse ou la
date de naissance de l'individu, éléments dont la divulgation n'est pas
permise.
Pour faciliter éventuellement les opérations d'ouverture de plis, il
est possible d'utiliser les modèles de formulaires de procès-verbal qui sont
disponibles par voie électronique.
Section 3
La commission de l'appel d'offres sur performances
Article 24
Pour l'appel d'offres sur performances, la
commission est composée des membres de la commission d'appel d'offres auxquels
sont adjointes des personnalités désignées en raison de leur compétence dans la
matière qui fait l'objet de l'appel d'offres. Ces personnalités sont désignées
par la personne responsable du marché. Le nombre de ces personnalités est égal
au tiers du nombre des membres de la commission d'appel d'offres ainsi créée.
Pour les marchés des collectivités territoriales, ces personnalités ont voix
consultative. Pour les marchés de l'Etat, ces personnalités ont voix
délibérative.
24.1. Composition.
La commission d'appel d'offres sur
performances est composée à partir des membres de la commission d'appel d'offres
(CAO) de droit commun.
Il y a donc lieu de se reporter aux règles qui
régissent la composition de la CAO de droit commun, c'est-à-dire respectivement
à l'article 21 pour les règles de composition des CAO de l'Etat et de ses
établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et
commercial, à l'article 22 pour la composition de la CAO des collectivités
locales et de leurs établissements publics, et à l'article 8-III pour la CAO des
groupements de commandes.
En revanche, la désignation de personnalités
compétentes fait l'objet de dispositions spécifiques dans le présent article, et
ne suit donc pas les règles de droit commun. Ceci doit donc conduire notamment à
écarter l'article 22 (IV, 4o).
24.2. Désignation de personnalités en raison
de leur compétence.
Aux membres de droit commun sont adjointes des
personnalités désignées par la personne responsable du marché en raison de leur
compétence. Cette compétence est appréciée objectivement au regard de l'objet de
l'appel d'offres sur performances.
Ceci implique donc que le choix de ces
personnalités ne peut se faire pour tous les appels d'offres sur performances à
passer, mais doit s'opérer au cas par cas en fonction de l'objet particulier de
chaque appel d'offres sur performances.
Ces personnalités compétentes doivent
être en nombre égal au tiers du nombre total des membres de la commission à
créer. Ainsi, lorsque la commission est à constituer à partir d'un nombre de
membres, hors personnalités compétentes, égal à 8, il faudra la compléter par 4
personnalités compétentes, soit un total de 12 membres composant la commission
d'appel d'offres sur performances. Les 4 personnalités compétentes représentent
bien le 1/3 de la commission.
Ces personnalités ont un rôle qui varie selon
la personne publique en cause. Pour les collectivités territoriales et leurs
établissements publics, elles ont voix consultative. Pour l'Etat et ses
établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et
commercial, elles ont en revanche voix délibérative.
Section 4
Le jury de concours
Article 25
Le jury de concours est composé exclusivement
de personnes indépendantes des participants au concours.
Pour l'Etat et ses
établissements publics, les membres du jury de concours sont désignés dans les
conditions prévues au I de l'article 21.
Pour les collectivités
territoriales, les membres du jury sont désignés dans les conditions prévues au
I de l'article 22.
Pour les groupements de commandes mentionnés à l'article
8, les membres du jury sont les membres de la commission d'appel d'offres prévue
au III de l'article 8.
La personne responsable du marché peut en outre
désigner comme membres du jury des personnalités dont elle estime que la
participation présente un intérêt particulier au regard de l'objet du concours,
sans que le nombre de ces personnalités puisse excéder cinq.
En outre,
lorsqu'une qualification ou expérience particulière est exigée des candidats
pour participer à un concours, au moins un tiers des membres du jury doivent
avoir la même qualification ou la même expérience. Ils sont désignés par la
personne responsable du marché.
Tous les membres du jury ont voix
délibérative.
Un représentant de la direction générale de la concurrence, de
la consommation et de la répression des fraudes, ainsi que le comptable public
ou son représentant pour les collectivités territoriales, sont invités et
peuvent assister avec voix consultative aux réunions du jury ; leurs
observations sont consignées au procès-verbal à leur demande.
L'article 25
relatif à la composition des jurys de concours s'applique aux concours dont la
procédure de passation est déterminée aux articles 38, 71 et 74-II.
En
revanche, il ne s'applique pas à la procédure de conception-réalisation qui est
régie par des dispositions particulières (articles 37 et 70).
25.1.
Composition.
Le jury de concours est désigné spécifiquement pour chaque
opération. Il est constitué à partir de la commission d'appel d'offres du III de
l'article 8 (pour les groupements de commande) ou à partir d'une commission
d'appel d'offres composée dans les conditions définies aux articles 21 (pour
l'Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant le caractère
industriel et commercial) et 22 (pour les collectivités locales et leurs
établissements publics).
En revanche, des règles spécifiques visent les
personnalités compétentes. Ce sont ces règles, exposées ci-après, qu'il convient
d'appliquer pour ces personnalités et non les règles de droit commun appliquées
aux commissions d'appel d'offres.
25.2. Personnalités désignées et personnes
qualifiées.
Aux membres de la commission d'appel d'offres, la personne
responsable du marché peut adjoindre d'autres membres.
25.2.1. Les
personnalités désignées.
La PRM peut adjoindre, de manière facultative, des
personnalités dont la participation présente un intérêt particulier au regard de
l'objet du marché, au maximum au nombre de cinq (mentionnées dans la suite du
commentaire sous le terme « personnalités »). Il peut s'agir, par exemple, du
principal du collège devant être reconstruit.
25.2.2. Les personnes
qualifiées.
Il est obligatoire, lorsqu'une qualification ou une expérience
particulière est exigée des candidats, qu'un tiers au moins des membres du jury
ait la même qualification ou la même expérience. La PRM désigne, le cas échéant,
des personnalités afin de satisfaire à cette exigence. Ainsi, en matière de
maîtrise d'oeuvre, les personnes qualifiées désignées par la personne
responsable du marché seront des maîtres d'oeuvre.
Les personnes qui siègent
en qualité de personnes qualifiées, à raison de leur expérience, compétence ou
des fonctions qu'elles exercent, sont désignées nominativement en raison de leur
expérience professionnelle ou de leur qualification par rapport à la prestation
qui fait l'objet du marché. Elles ne siègent pas en tant que représentantes
d'une collectivité, d'un organisme professionnel ou d'un syndicat.
Le calcul
du tiers de personnes qualifiées étant opéré par rapport au jury, n'entrent dans
le calcul du nombre de membres de jury, ni le représentant de la DGCCRF, ni le
comptable public. Sont en revanche incluses les personnalités mentionnées au
point 25.2.1. Cette disposition ne porte que sur la composition du
jury.
Enfin, cette condition porte sur la composition du jury, mais ne
constitue pas une condition de réunion du jury, qui reste donc régie par les
règles générales permettant de déterminer le quorum.
25.3. Indépendance du
jury.
Le jury est composé exclusivement de personnes indépendantes des
participants au concours.
Le principe général d'impartialité qui s'impose à
toutes les autorités administratives est réaffirmé de manière particulièrement
forte par les directives européennes s'agissant des jurys de concours. Par
exemple, l'article 13-6 de la directive 92/50/CEE « services » prévoit que « le
jury est composé exclusivement de personnes physiques indépendantes des
participants au concours ».
Ceci implique, pour la composition du jury, de
porter une attention toute particulière au choix de ses membres, en évitant de
désigner toute personne susceptible d'être liée à un candidat potentiel. Si un
candidat s'avérait lié à un des membres du jury, il y aurait lieu de procéder à
son remplacement.
En revanche, aucune obligation d'indépendance n'est posée
par rapport à la personne publique qui passe le marché. Ainsi, les personnalités
et les personnes qualifiées peuvent être des fonctionnaires ou des élus.
Toutefois, un fonctionnaire ou un élu qui siège à un autre titre dans le jury ne
peut être désigné comme personnalité ou personne qualifiée.
25.4.
Fonctionnement du jury de concours.
Les règles de quorum et de convocation
définies à l'article 23 pour les commissions d'appel d'offres s'appliquent
également au jury de concours.
Chapitre II
Définition des procédures
Article 26
Les marchés sont passés sur appel d'offres.
Toutefois, ils peuvent être passés selon la procédure de mise en concurrence
simplifiée dans le cas prévu à l'article 32, selon une procédure négociée dans
les cas prévus à l'article 35, selon la procédure du concours dans les cas
prévus à l'article 38, selon les autres procédures spécifiques mentionnées à la
section 5 du présent chapitre, ou encore selon les procédures prévues à
l'article 74 pour les marchés de maîtrise d'oeuvre. Ils peuvent aussi être
passés sans formalités préalables dans les cas prévus aux articles 28 à
31.
Cet article rappelle que la procédure d'appel d'offres peut être utilisée
quel que soit le montant du marché. Cette procédure apporte de très grandes
garanties en termes de transparence, de collégialité des décisions et de mise en
concurrence.
Cependant, lorsque le montant des prestations à réaliser est
inférieur à un certain seuil ou que les caractéristiques du marché le
justifient, il est possible de recourir aux procédures définies aux articles :
28 à 31 (marchés sans formalités préalables), 32 (mise en concurrence
simplifiée), 35 (marchés négociés), 36 et 37 (appel d'offres sur performances et
marchés de conception-réalisation), 38 (concours) et 74 (marchés de maîtrise
d'oeuvre).
Article 27
Lorsqu'il est fonction d'un seuil, le choix
de la procédure applicable est déterminé dans les conditions suivantes :
I. -
En ce qui concerne les travaux, est prise en compte la valeur de tous les
travaux se rapportant à une même opération ou à un même ouvrage, quel que soit
le nombre d'entrepreneurs auxquels la personne responsable du marché fait
appel.
II. - En ce qui concerne les fournitures, est prise en compte, quel
que soit le nombre de fournisseurs auxquels la personne responsable du marché
fait appel :
a) si les besoins de la personne publique donnent lieu à un
ensemble unique de livraisons de fournitures homogènes, la valeur de l'ensemble
de ces fournitures ;
b) si les besoins de la personne publique donnent lieu à
des livraisons récurrentes de fournitures homogènes, la valeur de l'ensemble des
fournitures correspondant aux besoins d'une année.
Le caractère homogène des
fournitures est apprécié par référence à une nomenclature définie par arrêté
interministériel.
III. - En ce qui concerne les services, est prise en
compte, quel que soit le nombre de prestataires auxquels la personne responsable
du marché fait appel :
a) si les besoins de la personne publique donnent lieu
à un ensemble unique de prestations homogènes et concourant à une même
opération, la valeur de l'ensemble de ces prestations ;
b) si les besoins de
la personne publique donnent lieu à des réalisations récurrentes de prestations
homogènes et concourant à une même opération, la valeur de l'ensemble des
prestations correspondant aux besoins d'une année ;
c) si les besoins de la
personne publique donnent lieu à la réalisation continue de prestations
homogènes, la valeur de l'ensemble de ces prestations sur la durée totale de
leur réalisation.
Le caractère homogène des prestations de services est
apprécié par référence à une nomenclature définie par arrêté
interministériel.
IV. - En ce qui concerne les marchés comportant des lots,
est prise en compte la valeur estimée de la totalité des lots.
Le choix de la
procédure à mettre en oeuvre se détermine en fonction d'un seuil, c'est-à-dire
après avoir estimé le montant et les caractéristiques des prestations à
réaliser, ou en fonction de la nature et des caractéristiques du marché qui
autorisent des procédures particulières, notamment négociées.
Lorsque le
choix de la procédure dépend d'un seuil, le mode de calcul du montant du marché
revêt une importance particulière.
Alors que le précédent code était muet sur
ce point, l'article 27 donne aux acheteurs publics une méthode unique pour
évaluer le montant du marché à conclure déclinée selon qu'il s'agit de marchés
de travaux, de fournitures ou de services. En effet, les éléments à prendre en
compte pour le calcul de ce montant sont différents selon la catégorie de
marchés.
Le résultat de ce calcul permet de choisir la procédure la plus
adaptée et la méthode est valable pour tous les seuils fixés par le code : le
seuil de 90 000 Euro HT au-delà duquel les marchés sans formalités préalables ne
sont plus autorisés ou les seuils de 130 000 Euro HT et 200 000 Euro HT à partir
desquels l'appel d'offres est imposé (hors cas spécifiques autorisant la
procédure allégée ou le marché négocié).
Ce mode de calcul s'appuie, pour ce
qui concerne les fournitures et les services, sur une nomenclature intervenant
sous la forme d'arrêté interministériel. Pour les modalités d'entrée en vigueur
de l'article 27 du code et de l'arrêté interministériel, il convient de se
reporter à l'avertissement en tête de la présente instruction.
27.1.
Caractéristiques communes à tous les marchés.
Avant d'examiner les
caractéristiques propres à chacune des trois catégories de marchés identifiées,
il convient d'insister sur un certain nombre de points communs.
27.1.1.
Importance de la définition des besoins.
La définition précise d'un mode de
computation des seuils confirme la nécessité pour la personne responsable du
marché d'analyser et de déterminer précisément ses besoins avant toute décision
de passation d'un marché.
En effet, il suffit qu'un nouveau marché ou un
avenant ou une décision de poursuivre porte le montant de l'opération au-dessus
de l'un des seuils pour que la procédure liée à ce seuil soit irrégulière, ce
qui est susceptible d'entraîner l'annulation du marché.
27.1.2. Computation
des seuils par PRM.
La comparaison du montant des achats aux seuils prévus
par le code des marchés publics est réalisée par personne responsable des
marchés.
En conséquence, lorsque la personne responsable du marché autorise,
sous son autorité, certaines personnes à procéder à des achats sur factures ou
travaux sur mémoires, c'est le montant total des achats effectués de la sorte
qui est comparé aux seuils en vigueur.
27.1.3. Calcul indépendant du nombre
de fournisseurs.
La valeur des travaux, fournitures ou services à prendre en
compte ne peut être calculée par fournisseur ou prestataire. L'article 27
transpose les dispositions des directives européennes « marchés publics »
relatives au mode de computation des seuils, et indique clairement que,
désormais, il convient de cumuler les achats confiés à plusieurs prestataires
s'ils sont relatifs à un même objet et répondent au mode de calcul défini dans
cet article.
27.2. Les marchés de travaux.
A la différence des marchés de
fournitures ou de services, il n'est pas prévu de recourir à une nomenclature
pour comparer le montant des achats réalisés par une personne responsable des
marchés aux seuils fixés par le code des marchés publics.
Pour évaluer le
montant d'un marché de travaux, il convient de globaliser tous les travaux se
rapportant à un même ouvrage ou une même opération. Ces deux notions méritent
une définition.
27.2.1. La notion d'ouvrage.
Le terme « ouvrage » est
défini par les directives « travaux » et « secteurs spéciaux » comme le «
résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à
remplir par lui-même une fonction économique ou technique ».
Cette notion a
fait l'objet de précisions données par la Cour de justice des Communautés
européennes dans son arrêt « Syndicat d'électrification de la Vendée » du 5
octobre 2000. Pour déterminer si des travaux d'entretien et d'extension sur des
réseaux existants doivent être regardés comme portant sur un ouvrage unique, ou
des ouvrages distincts, il convient d'apprécier la fonction économique et
technique que remplissent ces réseaux.
Au cas particulier, tenant compte,
d'une part, du fait que les « réseaux » intercommunaux sont interconnectables,
d'autre part, de la simultanéité des consultations et de la coordination assurée
par le SYDEV, la Cour a jugé qu'il n'existait dans le département de la Vendée
qu'un seul réseau de distribution électrique, le fait que les travaux de
renforcement ou d'extension du réseau soient gérés et pris en charge dans chaque
canton par un syndicat intercommunal distinct étant sans importance. En
revanche, la Cour a estimé qu'il existait autant de réseaux d'éclairage public
que de syndicats intercommunaux, dès lors que ces réseaux ne sont pas, d'un
point de vue technique, nécessairement interdépendants, et que chaque syndicat
intercommunal supporte la charge financière résultant de l'exploitation de son
réseau.
Cette notion est concrète et l'évaluation d'un marché de construction
d'un bâtiment paraît assez facile à cerner.
27.2.2. La notion
d'opération.
La définition de l'opération est plus complexe bien que
clarifiée par des jurisprudences récentes.
Pour qualifier la notion
d'opération, la jurisprudence se réfère à un certain nombre d'indices, comme en
particulier le contenu même des prestations, la similitude de leurs modalités de
réalisation et la concomitance des décisions d'achats. Des prestations connexes,
se rattachant à un même ensemble, et dont l'achat a fait l'objet d'un projet
global, sont donc considérées comme relevant d'une même opération.
L'arrêt du
Conseil d'Etat du 26 septembre 1994 « Préfet d'Eure-et-Loir » a considéré que la
passation de quatre marchés pour la réalisation de trottoirs en quatre endroits
différents d'une même commune constituait une même opération.
Egalement, le
Conseil d'Etat a, dans son arrêt du 8 février 1999, « Syndicat intercommunal des
eaux de la Gâtine » jugé que les travaux d'étanchéité et de peinture effectués
par le syndicat relevaient d'une seule et même opération puisqu'ils portaient
sur les mêmes ouvrages avec un objet identique : la réfection et le
fonctionnement des deux châteaux d'eau.
En droit français comme en droit
communautaire, le critère de fonctionnalité, conduisant à considérer que relève
d'une même opération l'ensemble des prestations nécessaires à la réalisation
d'un besoin, est ainsi reconnu comme essentiel.
En fait, une opération peut
concerner plusieurs ouvrages, par exemple la réfection des toitures des écoles
d'une commune, ou au contraire ne concerner qu'une partie d'un même ouvrage, par
exemple des travaux de peinture dans une partie d'un bâtiment public.
Le
principe de l'annualité budgétaire est déconnecté des notions d'opération ou
d'ouvrage qui, bien évidemment, peuvent être pluriannuels ; dans ce cas, c'est
le montant total des travaux relatifs à un ouvrage ou une opération qu'il faut
prendre en compte, y compris sur plusieurs exercices budgétaires.
C'est la
personne publique qui décide de rattacher ses marchés de travaux à un ouvrage ou
à une opération plus globale et cette prise de décision se traduira par une
programmation unique dans l'année ou pluriannuelle selon les moyens disponibles.
Toutefois, cette décision, qui se traduira par la passation de marchés, trouvera
à s'appliquer sous le contrôle du juge car il est clair que si la personne
publique conserve sa liberté de programmation et d'administration, le
fractionnement abusif dans le but d'échapper aux règles du code reste
prohibé.
A titre d'exemple, il est possible de prendre le cas d'une
délibération du conseil municipal décidant de réaliser des travaux de peinture
dans les locaux de la mairie et d'une école. Dans ce cas, la PRM a la
possibilité de passer un seul marché ou deux marchés distincts. Toutefois, le
montant à prendre en compte pour le comparer aux seuils en vigueur et définir la
procédure à mettre en oeuvre est celui de la totalité des travaux à effectuer
sur les deux bâtiments en raison du fait que c'est une seule et même
délibération qui a décidé la réalisation de ces travaux. Si ce total atteint le
seuil de l'appel d'offres, la procédure de l'appel d'offres sera retenue pour
les deux marchés.
Enfin, il importe de souligner que l'achat de fournitures
nécessaires à l'utilisation d'un ouvrage (exemple : les livres que l'on commence
à acheter alors que la bibliothèque est en cours de construction) n'est pas
considéré comme faisant partie de l'opération que constitue le marché de
travaux.
De même les études relatives à une opération de construction se
rattachent à la catégorie des services et non à celle des travaux.
27.3. Les
marchés de fournitures.
Le caractère homogène des fournitures est défini par
rapport à une nomenclature qui est adoptée par arrêté interministériel. Cette
nomenclature liste des familles de produits au sein desquelles il faut cumuler
le montant des achats à effectuer.
La nomenclature présente plusieurs
rubriques assorties d'un numéro et d'un intitulé ; chaque rubrique regroupe des
produits élémentaires qui constituent une famille homogène et doivent en
conséquence être agrégés.
C'est à la personne responsable du marché qu'il
appartient de définir le caractère homogène des fournitures et de mentionner
clairement dans le marché le numéro et la rubrique de la nomenclature
correspondants. Ces informations sont transmises au comptable.
Deux cas sont
prévus, qui nécessitent obligatoirement l'usage de la nomenclature déjà
citée.
27.3.1. L'ensemble unique de livraisons de fournitures
homogènes.
Il s'agit ici d'un besoin unique, c'est-à-dire isolé et spécifique
même si l'achat réalisé fait l'objet de plusieurs livraisons, par exemple le
renouvellement du mobilier d'une administration ou d'une école. Les livraisons
peuvent s'étaler sur une période supérieure à l'année et le montant à prendre en
compte est, comme pour les marchés de travaux, déconnecté de la règle de
l'annualité budgétaire ; c'est le montant de toutes les livraisons qui est à
additionner pour vérifier si les seuils de procédure sont atteints.
27.3.2.
Les livraisons récurrentes de fournitures homogènes.
Compte tenu du caractère
récurrent, répétitif de certains besoins, comme le papier par exemple, la
personne responsable du marché a la possibilité d'évaluer le montant de ses
achats nécessaires pour une année civile.
Ce calcul sur une année constitue
pour l'acheteur public une facilité pratique mais il lui est toujours possible
d'opter pour un marché pluriannuel. La contrainte minimum qui lui est imposée en
matière de fournitures récurrentes est celle de la computation annuelle des
achats à effectuer.
Ainsi, un acheteur public dont le besoin annuel en
petites fournitures de bureau (hors meubles) s'élève à 60 000 Euro aura la
possibilité soit d'effectuer des achats non formalisés au fur et à mesure de ses
besoins, soit de passer un marché formalisé pour plusieurs années pour ces
fournitures.
27.4. Les marchés de services.
Le caractère homogène des
services est défini par rapport à la nomenclature qui liste des familles de
services au sein desquelles il faut cumuler le montant des achats à
effectuer.
La nomenclature présente plusieurs rubriques assorties d'un numéro
et d'un intitulé ; chaque rubrique regroupe des services élémentaires qui
constituent une famille homogène et doivent en conséquence être agrégés.
Il
appartient à la personne responsable du marché de définir le caractère homogène
des services et de mentionner clairement dans le marché le numéro et la rubrique
de la nomenclature correspondants. Ces informations sont transmises au
comptable.
Trois cas sont définis pour les services. Ils s'appuient tous sur
la nomenclature nécessaire à l'établissement du critère d'homogénéité de la
prestation de services.
27.4.1. L'ensemble unique de prestations homogènes
concourant à une même opération.
A l'instar des marchés de fournitures, il
s'agit d'un besoin de services isolé et spécifique à un moment donné, par
exemple un audit à réaliser sur le fonctionnement d'un service ou une action de
formation professionnelle ponctuelle et identifiée (formation sur l'euro) qui
viendra se rajouter à un plan de formation classique et qui n'aura pas forcément
pu être intégrée dans les besoins courants.
La notion d'opération de services
peut se définir comme un ensemble d'achats de services appartenant à une même
famille homogène et qui participent à la réalisation d'un même objectif défini
par la personne responsable du marché.
L'opération est définie par la
personne responsable du marché dès lors que celle-ci est à même d'identifier, au
sein d'une même famille homogène de services, un besoin qu'elle peut isoler et
qui fera l'objet d'une action particulière justifiant qu'un marché distinct soit
passé pour cette opération.
Pour apprécier la notion d'opération, la
jurisprudence se réfère à un certain nombre d'indices, comme en particulier le
contenu même des prestations, la similitude de leurs modalités de réalisation et
la concomitance des décisions d'achat.
Ainsi, des prestations de services
correspondant à une même catégorie mais ayant des objets différents pourront
être comptabilisés séparément puisqu'il s'agira d'opérations différentes. Les
marchés de formation professionnelle en sont un bon exemple : une formation
organisée pour la sensibilisation à l'euro et une formation réalisée pour la
préparation aux concours administratifs pourront ne pas être comptabilisées
ensemble pour la computation des seuils. De même, l'impression d'un dépliant
relatif à une nouvelle application informatique et celle d'un guide sur la taxe
professionnelle sont des services appartenant à une même famille homogène de
services mais peuvent être séparément comparées aux seuils du code car elles
diffèrent par leur objet.
27.4.2. Les réalisations récurrentes de prestations
homogènes concourant à une même opération.
En matière de services, la notion
de réalisations récurrentes de prestations homogènes couvre des prestations dont
l'acheteur public a un besoin courant et répété. Il s'agit souvent de
prestations dont il aura besoin tout au long de son existence. A titre
d'exemples non limitatifs, peuvent être considérés comme des prestations
récurrentes les services de formation professionnelle, de maintenance ou de
certification comptable.
La notion d'opération de services peut se définir
comme un ensemble d'achats de services appartenant à une même famille homogène
et qui participent à la réalisation d'un même objectif défini par la personne
responsable du marché.
L'opération est définie par la personne responsable du
marché dès lors que celle-ci est à même d'identifier, au sein d'une même famille
homogène de services, des besoins qu'elle peut regrouper et qui feront l'objet
d'un marché distinct passé pour cette opération.
Il s'agit d'une souplesse
apportée aux achats publics qui, en contrepartie, ne doit faire l'objet d'aucun
détournement, notamment sous la forme d'un fractionnement abusif entre des
prestations très proches qui relèvent d'une même opération.
Enfin il convient
de souligner que, comme pour les fournitures qui présentent un caractère
récurrent, le code des marchés publics autorise l'acheteur à se limiter à une
estimation de sa consommation annuelle. Cette souplesse ne fait toutefois pas
obstacle à ce que l'acheteur qui décide d'organiser ses achats sur un plus long
terme passe un marché pour plusieurs années. Dans ce cas, ce sera le montant
estimé de ce marché qui devra être comparé aux seuils prévus par le
code.
27.4.3. Réalisation continue de prestations homogènes.
Les services
peuvent concerner une troisième catégorie de marchés qui ne fait pas appel à la
notion d'opération utilisée pour computer les seuils des deux catégories
précédentes mais se caractérise par l'idée de réalisation continue de
prestations homogènes. Dans ce cas, il n'y a pas d'interruption des services
dans le temps. Les contrats d'assurance, de maintenance, de téléphonie ou de
nettoyage entrent dans ce cas de figure et il faut, dans cette hypothèse,
prendre en compte la durée contractuelle du marché et cumuler le montant total
des prestations correspondant à cette durée.
Les dispositions de cet alinéa
sont à combiner avec l'article 15 du code relatif à la durée des marchés. En
effet, sauf dispositions spécifiques à certains marchés, une remise en
concurrence périodique est nécessaire et l'acheteur public ne peut se satisfaire
de marchés d'une durée trop importante qui contredirait le principe d'efficacité
de la commande publique énoncé à l'article 1er du code.
27.5. Les marchés
portant sur plusieurs familles homogènes de services.
Lorsqu'un marché permet
d'acquérir des fournitures ou des services appartenant à plusieurs familles
homogènes différentes, qu'il y ait ou non des lots distincts dans le marché,
c'est le montant total du marché qui est à comparer aux seuils prévus par le
code.
27.6. Les marchés aménagés.
Il est nécessaire de préciser ici le
mode de computation des seuils à utiliser pour certains cas particuliers de
marchés : les marchés mixtes, les marchés allotis, les marchés fractionnés et
les marchés reconduits.
27.6.1. Les marchés mixtes.
L'article 1er du code
indique que « lorsqu'un marché public a pour objet à la fois des services et des
fournitures, il est un marché de services si la valeur de ceux-ci dépasse celle
des produits à fournir ».
En conséquence, selon la qualification du marché
donnée en fonction de la prestation dominante, il convient de se reporter à la
catégorie concernée : marché de fournitures ou marché de services.
Dans tous
les cas, le montant à comparer aux seuils en vigueur est celui de la totalité
des prestations, fournitures et services cumulés.
Le cas de marchés mixtes
comportant des travaux n'est pas envisagé car la présence de travaux entraîne
par elle-même la qualification de marchés de travaux. Sur ce point, il est
rappelé que les marchés de maîtrise d'oeuvre sont des marchés de services
indépendants des marchés de travaux consécutifs et qu'ils n'ont pas à être
cumulés avec ceux-ci pour le calcul des seuils.
27.6.2. Les marchés
allotis.
L'article 27 est clair sur la valeur à prendre en compte en matière
de marchés comportant des lots : il faut considérer la valeur estimée de la
totalité des lots.
27.6.3. Les marchés fractionnés.
Le cas des marchés
fractionnés décrits à l'article 72 répond à la même logique. C'est l'ensemble
des bons de commande ou des tranches conditionnelles qui doit être considéré
pour estimer le montant du marché à prendre en compte.
27.6.4. Les marchés
reconduits.
L'article 15 précise clairement que le nombre des reconductions
doit être indiqué dans le marché et que celles-ci sont encadrées. L'acheteur
public doit donc estimer le montant de ses besoins en y intégrant la valeur de
ces reconductions. Pour un marché d'un an reconduit deux fois de suite, c'est la
valeur de l'ensemble des prestations à réaliser sur ces trois ans qu'il faut
prendre en compte.
Section 1
Absence de formalités ou modalités particulières de passation
Article 28
Les marchés publics peuvent être passés sans
formalités préalables lorsque le seuil de 90 000 Euro HT n'est pas
dépassé.
En cas de marché portant sur des fournitures ou des services, les
numéros pertinents de la nomenclature et les références des fournisseurs ou des
prestataires sont transmis par l'ordonnateur au comptable assignataire.
Le
règlement des prestations peut avoir lieu sur présentation de mémoires ou
factures.
Les acheteurs publics peuvent désormais passer des marchés sans
formalités préalables lorsque le montant du marché n'excède pas le seuil de 90
000 Euro HT, ce seuil étant calculé dans le respect du mode de computation des
seuils fixé à l'article 27.
Ces marchés ne sont soumis à aucune procédure
particulière, ils peuvent notamment être dispensés de forme écrite et
correspondre à des achats sur factures et travaux sur mémoires ou être passés
sous la forme de contrats écrits de forme libre. Toutefois, les prestations de
maîtrise d'oeuvre soumises à la loi MOP font obligatoirement, en vertu du décret
no 93-1268 du 29 novembre 1993 sur l'application de la loi MOP, l'objet d'un
contrat écrit.
La passation des marchés sans formalités préalables répond au
souci de faciliter les achats de faible montant. Si l'article 28 du décret
n'oblige pas l'acheteur public à effectuer une mise en concurrence formalisée,
il est néanmoins recommandé, en vertu des principes fixés à l'article 1er du
code, de faire jouer la concurrence quand le montant et la nature des
prestations le justifient, selon des modalités proportionnées aux
caractéristiques de l'achat concerné et déterminées par la personne responsable
du marché.
Par ailleurs, cette facilité n'écarte pas la nécessité pour
l'acheteur public de respecter d'autres réglementations qui viendraient
s'ajouter aux règles fixées par le code des marchés publics. Ainsi, par exemple,
les règles de la comptabilité publique interdisent le recours aux simples
factures lorsque l'acheteur public veut permettre à son co-contractant de
percevoir des acomptes.
S'agissant enfin des marchés sans formalités
préalables en raison de leur montant (c'est-à-dire dont le montant est inférieur
ou égal à 90 000 Euro HT), passés par les collectivités territoriales et les
établissements publics de santé, il convient de signaler que le projet de loi
MURCEF en cours d'examen au Parlement prévoit de les dispenser de transmission
aux services du contrôle de légalité.
Article 29
En deçà du seuil de 130 000 Euro HT pour
l'Etat et de 200 000 Euro HT pour les collectivités territoriales, les marchés
publics peuvent être passés sans formalités préalables pour les achats, dans les
conditions les plus avantageuses, de denrées alimentaires périssables sur foires
ou marchés ou sur les lieux de production.
L'article 29 permet aux acheteurs
publics, en dessous des seuils de l'appel d'offres, d'acquérir sans formalités
particulières des denrées alimentaires périssables sur foires ou marchés ou sur
les lieux de production. La personne publique peut ainsi bénéficier rapidement
des opportunités résultant d'une abondance de production et des variations de
prix sur les produits frais et s'assurer d'une certaine qualité, spécialement
parmi les produits dont la conservation est de courte durée.
Les conditions
relatives à la catégorie de produits et aux lieux d'achat de ces produits sont
cumulatives. Il ne peut s'agir que de denrées périssables achetées directement
sur foires et marchés ou sur le lieu même de production.
Il est important de
noter que le code limite cette possibilité aux achats d'un montant inférieur aux
seuils de l'appel d'offres.
Le montant à prendre en compte pour vérifier ce
seuil est le total des achats à effectuer par famille homogène de denrées
alimentaires. S'il s'agit de produits achetés régulièrement, le seuil sera
évalué pour une année civile selon le mode de computation des seuils indiqué en
matière de fournitures récurrentes.
Comme pour les marchés passés en
application de l'article 28, ces marchés ne sont soumis à aucune procédure
particulière, ils peuvent notamment être dispensés de forme écrite et
correspondre à des achats sur factures et travaux sur mémoires ou être passés
sous la forme de contrats écrits de forme libre.
Article 30
Les marchés publics qui ont pour objet
:
1o Des services juridiques ;
2o Des services sociaux et sanitaires
;
3o Des services récréatifs, culturels et sportifs ;
4o Des services
d'éducation ainsi que des services de qualification et insertion
professionnelles,
sont soumis, en ce qui concerne leur passation, aux seules
obligations relatives à la définition des prestations par référence à des
normes, lorsqu'elles existent, ainsi qu'à l'envoi d'un avis d'attribution.
La
liste des services relevant des catégories mentionnées ci-dessus est fixée par
décret.
Les contrats ayant pour objet la représentation d'une personne
publique en vue du règlement d'un litige ne sont soumis qu'aux dispositions du
présent article ainsi que des titres Ier et II du présent code.
30.1. La
procédure allégée.
Il s'agit d'un régime nouveau qui transpose, pour partie,
l'article 9 de la directive 92/50/CEE du 18 juin 1992 portant coordination des
procédures de passation des marchés publics de services, qui prévoit que les
services visés à l'annexe 1B de cette directive sont soumis à un régime allégé
en raison de leur objet.
En conséquence, ce régime ne peut en aucun cas être
appliqué aux marchés de travaux et aux marchés de fournitures, il est
strictement réservé aux services limitativement énumérés ici.
C'est donc en
raison de leur nature que ces prestations peuvent relever de la catégorie des
marchés sans formalités préalables ; dans cette hypothèse, l'acheteur public
n'est soumis à aucune obligation formalisée de publicité et de mise en
concurrence même si les observations formulées au point 28 ci-dessus restent ici
également valables.
La personne responsable du marché doit toutefois
satisfaire à deux obligations lorsque le montant du marché atteint le seuil de
90 000 Euro HT ; en effet en deçà de ce seuil aucune formalité ne s'impose
conformément à l'article 28.
Premièrement, elle doit définir les prestations
par référence à des normes, si elles existent ; cette contrainte conduit,
lorsque le secteur considéré applique des normes, par exemple dans le domaine
des services sanitaires, à passer un contrat écrit.
Deuxièmement, un avis
d'attribution doit être envoyé. Cette disposition est à combiner avec celle de
l'article 81 qui précise que les avis d'attribution des marchés mentionnés à
l'article 30 sont adressés à l'Office des publications officielles des
Communautés européennes. Il en résulte que, parmi les marchés qui relèvent de la
procédure allégée, seuls ceux qui atteignent les seuils communautaires de 130
000 Euro HT et 200 000 Euro HT sont soumis à cette obligation d'envoi d'un avis
d'attribution. Enfin, il est important de signaler que, toujours conformément à
l'article 81, dans l'hypothèse où, pour des raisons de confidentialité ou de
déontologie, la personne publique estime ne pas pouvoir publier certaines
informations figurant sur l'avis, elle l'indiquera à l'Office et l'avis ne sera
pas publié.
30.2. Le champ d'application.
La procédure allégée concerne
quatre catégories de services :
- les services juridiques ;
Parmi ces
services et conformément à la jurisprudence du Conseil d'Etat (CE Ass., 9 avril
1999, Mme Toubol-Fischer), il convient de noter le cas particulier de la
représentation d'une personne publique en vue du règlement d'un litige qui n'est
soumis qu'aux dispositions du présent article ainsi que des titres Ier et II du
code. Conformément à l'article 78, ces contrats ne sont pas transmis au
représentant de l'Etat pour contrôle de légalité ;
- les services sociaux et
sanitaires ;
- les services récréatifs, culturels et sportifs ;
- les
services d'éducation ainsi que des services de qualification et insertion
professionnelles ;
Un décret fixe la liste des services qui sont susceptibles
d'entrer dans ces quatre catégories et il convient de s'y référer pour vérifier
le bien-fondé du choix de cette procédure.
Article 31
Les conditions dans lesquelles sont passés
les marchés ayant pour objet des réalisations exécutées en application de
dispositions législatives ou réglementaires relatives à l'obligation de
décoration des constructions publiques sont précisées par décret.
Les
obligations de « décoration des constructions publiques » sont actuellement
issues de deux sources normatives.
Il s'agit, pour les collectivités locales,
de l'article 59 de la loi du 22 juillet 1983 (repris à l'article L. 1616-1-1 du
code général des collectivités territoriales), lequel prévoit que les communes,
les départements et les régions doivent consacrer 1 % du montant de
l'investissement à l'insertion d'oeuvres d'art dans toutes les constructions qui
faisaient l'objet, au moment de la publication de la présente loi, de la même
obligation à la charge de l'Etat.
Pour ce qui concerne l'Etat et ses
établissements publics, il existe actuellement plus de quinze textes de nature
réglementaire pris par les ministères pour les constructions relevant de leur
domaine d'activité.
Un décret relatif aux interventions au titre du
un-pour-cent artistique détermine les modalités d'application de la loi de 1983
pour les collectivités territoriales et unifie celles-ci avec les dispositions
applicables à l'Etat et à ses établissements publics.
Il simplifie les
procédures, précise les modalités de calcul de l'assiette et du champ
d'intervention du un-pour-cent.
Section 2
Mise en concurrence simplifiée
Article 32
La procédure de mise en concurrence
simplifiée est la procédure par laquelle la personne publique choisit le
titulaire du marché à la suite de négociations avec plusieurs candidats, après
publicité et mise en concurrence préalable. Le marché est attribué par la
personne responsable du marché après avis de la commission d'appel d'offres pour
l'Etat ainsi que pour les établissements publics de santé et les établissements
publics médico-sociaux, ou par la commission d'appel d'offres pour les
collectivités territoriales.
Les marchés peuvent être passés selon la
procédure de mise en concurrence simplifiée en deçà du seuil de 130 000 Euro HT
pour l'Etat et de 200 000 Euro HT pour les collectivités territoriales.
Le
code définit ici une nouvelle procédure applicable en fonction d'un seuil. En
effet, la personne responsable du marché peut choisir la procédure de mise en
concurrence simplifiée entre le seuil des marchés sans formalités préalables et
le seuil de l'appel d'offres :
- pour l'Etat, entre 90 000 Euro HT et 130 000
Euro HT ;
- pour les collectivités locales entre 90 000 Euro HT et 200 000
Euro HT.
Il convient de souligner cependant qu'il est toujours possible à
l'acheteur public d'utiliser la procédure d'appel d'offres en lieu et place de
la procédure de mise en concurrence simplifiée.
Cette procédure, décrite à
l'article 57, associe d'une part, une publicité préalable et une mise en
concurrence formalisée et, d'autre part, la possibilité de négocier avec les
candidats. De plus, elle impose l'intervention de l'organe collégial qu'est la
commission d'appel d'offres.
Section 3
Appel d'offres
Article 33
L'appel d'offres est la procédure par
laquelle la personne publique choisit l'offre économiquement la plus
avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement
portés à la connaissance des candidats.
L'appel d'offres peut être ouvert ou
restreint.
L'appel d'offres est dit ouvert lorsque tout candidat peut
remettre une offre.
L'appel d'offres est dit restreint lorsque seuls peuvent
remettre des offres les candidats qui y ont été autorisés après sélection.
La
personne responsable du marché est libre de choisir entre les deux formes
d'appel d'offres.
Le marché est attribué par la personne responsable du
marché après avis de la commission d'appel d'offres pour l'Etat ainsi que pour
les établissements publics de santé et les établissements publics
médico-sociaux, ou par la commission d'appel d'offres pour les collectivités
territoriales.
Les marchés sont passés sur appel d'offres au-delà du seuil de
130 000 Euro HT pour l'Etat, et de 200 000 Euro HT pour les collectivités
territoriales. Il peut également être recouru à cette procédure en dessous de
ces seuils.
33.1. Définition.
L'article 33 donne une définition de l'appel
d'offres.
Sauf disposition particulière relative à d'autres modes de
passation (régime allégé de l'article 30 et procédures négociées des articles 35
et 74), la procédure d'appel d'offres est obligatoire pour tous les types de
marchés au-delà des seuils communautaires de 130 000 Euro HT pour l'Etat et 200
000 Euro HT pour les collectivités locales. En dessous de ces seuils, il est
néanmoins possible de recourir à cette procédure.
La personne publique se
fonde sur les dispositions de l'article 53 pour définir les critères qui lui
permettront de choisir « l'offre économiquement la plus avantageuse ».
Toute
négociation est formellement interdite et ce point est rappelé dans les articles
60 et 65 relatifs au déroulement des procédures d'appel d'offres ouvert ou
restreint.
33.2. Appel d'offres ouvert ou restreint.
L'appel d'offres peut
être ouvert ou restreint. Selon les circonstances, la personne responsable du
marché choisit l'une ou l'autre de ces deux procédures. Lorsqu'elle décide de
lancer un appel d'offres ouvert, elle ne peut en cours de procédure le
transformer en appel d'offres restreint
L'appel d'offres ouvert permet à tout
concurrent qui le souhaite de retirer un dossier de consultation et de remettre
une offre.
L'appel d'offre restreint se déroule en deux étapes : la sélection
des candidats admis à présenter une offre et le choix de l'offre.
33.3.
Attribution du marché.
L'article 33 précise qui attribue le marché.
Pour
l'Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère
industriel et commercial ainsi que les établissements publics de santé et
médico-sociaux, la personne responsable du marché attribue le marché après avis
de la commission d'appel d'offres.
Pour les collectivités territoriales et
leurs établissements publics, sauf les établissements publics de santé et
médico-sociaux qui relèvent d'une disposition spécifique, c'est la commission
d'appel d'offres qui attribue le marché.
Les rôles respectifs de la PRM et de
la commission sont présentés dans les commentaires des articles 20 à 22.
Section 4
Procédures négociées
Article 34
Une procédure négociée est une procédure par
laquelle la personne publique choisit le titulaire du marché après consultation
de candidats et négociation des conditions du marché avec un ou plusieurs
d'entre eux.
Les marchés négociés sont passés avec ou sans publicité
préalable permettant la présentation d'offres concurrentes. En l'absence de
publicité préalable, ils sont passés soit après mise en concurrence, soit sans
mise en concurrence.
Le présent article vise à définir le marché négocié et à
en exposer les lignes essentielles, les cas d'utilisation de cette procédure et
son déroulement étant précisés et détaillés ultérieurement (respectivement,
article 35 pour les cas d'utilisation, et articles 66 à 67 pour la
procédure).
La procédure négociée se caractérise par la possibilité pour les
acheteurs et les candidats de négocier conformément aux dispositions de
l'article 67.
A la différence de la procédure d'appel d'offres, la personne
publique dispose d'une marge de manoeuvre importante. En effet, elle peut, de
plein droit et dans le respect des principes d'égalité et de transparence,
négocier avec les candidats, et cette négociation a pour objet et peut
légitimement avoir pour effet de les conduire à adapter leurs offres. Aux termes
des négociations, l'offre la plus intéressante sera retenue.
Il convient
toutefois de noter que les négociations ne peuvent conduire à modifier les
conditions du marché telles qu'elles ont été indiquées dans le cahier des
charges. Une modification de cette nature porterait en effet atteinte aux
conditions de la mise en concurrence.
La procédure négociée est passée après
publicité et mise en concurrence, sauf exceptions limitativement énumérées par
l'article 35.
Article 35
Il ne peut être passé de marchés négociés que
dans les cas définis ci-dessous.
I. - Peuvent être négociés après publicité
préalable et mise en concurrence :
1o Les marchés qui, après appel d'offres,
n'ont fait l'objet d'aucune offre ou pour lesquels il n'a été proposé que des
offres irrecevables ou inacceptables au sens de l'article 53. Les conditions
initiales du marché ne doivent pas être modifiées. Si la personne responsable du
marché décide de ne négocier qu'avec les candidats qui avaient été admis à
présenter une offre, elle est dispensée de procéder à une nouvelle mesure de
publicité ;
2o Les marchés de services, lorsque la prestation de services à
réaliser est d'une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être
établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à
l'appel d'offres ;
3o Les marchés de travaux et de fournitures qui sont
conclus uniquement à des fins de recherche, d'essai, d'expérimentation, de mise
au point, d'étude ou de développement sans finalité commerciale
immédiate.
II. - Peuvent être négociés sans publicité préalable mais avec
mise en concurrence :
1o Les marchés pour lesquels l'urgence impérieuse
résultant de circonstances imprévisibles pour la personne responsable du marché
n'est pas compatible avec les délais exigés par les procédures d'appel d'offres
ou de marchés négociés précédés d'un avis d'appel public à la concurrence
;
2o Les marchés qui exigent le secret, ou pour lesquels la protection des
intérêts essentiels de l'Etat est incompatible avec des mesures de publicité
;
3o Les marchés que, dans des cas d'urgence, la personne publique doit faire
exécuter en lieu et place du titulaire défaillant.
III. - Peuvent être
négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence :
1o Les
marchés complémentaires, à condition que le marché initial ait été passé après
mise en concurrence, dans les cas suivants :
a) Les marchés complémentaires
exécutés par le titulaire initial et destinés soit au renouvellement partiel de
fournitures ou d'installations d'usage courant, soit à un complément de
fournitures ou à l'extension d'installations existantes. Le recours à ces
marchés n'est possible que lorsque le changement de fournisseur obligerait la
personne publique à acquérir un matériel de technique différente entraînant une
incompatibilité ou des difficultés techniques d'utilisation et d'entretien
excessives. La durée de ces marchés complémentaires ne peut dépasser trois ans.
Le montant total du marché, livraisons complémentaires comprises, ne peut
excéder 130 000 Euro HT pour l'Etat et 200 000 Euro HT pour les collectivités
territoriales, sauf si le marché a été passé initialement par appel d'offres et
a fait l'objet d'un avis d'appel public à la concurrence publié au Journal
officiel des Communautés européennes ;
b) Les marchés complémentaires de
services ou de travaux consistant en des prestations qui ne figurent pas dans le
marché initialement conclu mais qui sont devenues nécessaires, à la suite d'une
circonstance imprévue, à l'exécution du service ou à la réalisation de l'ouvrage
tel qu'il y est décrit, à condition que l'attribution soit faite à l'entreprise
qui exécute ce service ou cet ouvrage lorsque ces services ou travaux
complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du
marché principal sans inconvénient majeur pour la personne publique.
Le
montant cumulé des marchés complémentaires ne doit pas dépasser 33 % du montant
du marché principal ;
2o Les marchés de services ou de travaux qui ont pour
objet la réalisation de prestations identiques à celles d'un marché précédent
exécuté par le même titulaire. Le premier marché doit toutefois avoir été passé
sur appel d'offres. Il doit de plus avoir indiqué la possibilité de recourir à
la procédure négociée pour la réalisation de prestations similaires. Sa mise en
concurrence doit enfin avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris
les nouveaux services ou travaux. La durée pendant laquelle les nouveaux marchés
peuvent être conclus ne peut dépasser trois ans à compter de la notification du
marché initial ;
3o Les marchés de services qui doivent être attribués à l'un
des lauréats d'un concours. Lorsqu'il y a plusieurs lauréats, ils sont tous
invités à négocier ;
4o Les marchés qui ne peuvent être confiés qu'à un
prestataire déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la
protection de droits d'exclusivité.
IV. - Les marchés de fournitures ou de
services passés dans le domaine de la défense et portant sur les armes,
munitions et matériels de guerre peuvent être passés selon les règles
applicables aux marchés négociés.
En cas d'urgence impérieuse, incompatible
avec la préparation des documents constitutifs du marché, il peut être procédé
par un échange de lettres. Celui-ci doit au minimum énoncer la nature des
opérations, ainsi que la limite des engagements de l'Etat, en montant et en
durée. Il fixe si possible un prix définitif ou un prix provisoire. Dans ce
dernier cas, il ne peut donner lieu à aucun versement d'avances ni d'acomptes.
L'échange de lettres doit être régularisé sous forme de marché à prix provisoire
ou définitif dans les trois mois qui suivent. Dans le cas où ce délai serait
dépassé, le contrôleur financier intéressé doit être informé par écrit.
Les
dispositions de l'article 39 et du III de l'article 40 ne leur sont pas
applicables.
V. - Pour les collectivités territoriales, une procédure
négociée ne peut être engagée qu'après avis favorable et motivé de la commission
d'appel d'offres, sauf pour les marchés mentionnés au 3o du III du présent
article et à l'article 74.
35.1. La procédure de marché négocié.
L'article
35 confirme le caractère dérogatoire de la procédure de marché négocié, qui
n'est utilisable que dans des cas limitativement énumérés.
Aux cas prévus au
présent article, qui constituent les cas d'utilisation de la procédure négociée
stricto sensu, il convient d'y ajouter pour mémoire, ainsi que le fait au
demeurant l'article 26, les procédures prévues par l'article 74 qui concerne
certains marchés de maîtrise d'oeuvre, ainsi que par l'article 84 qui permet aux
opérateurs de réseaux visés à l'article 82 de passer des marchés négociés pour
les prestations de services directement liées à ces activités de réseaux, quel
que soit leur montant.
Par ailleurs, le principe est la soumission des
marchés négociés à la fois aux obligations de publicité et de mise en
concurrence.
La dérogation ainsi admise dans certains cas, qui porte à la
fois sur le principe de la publicité préalable et sur le principe de la mise en
concurrence, ne sera possible que dans des cas très précisément définis par
l'article 35. Cette double dérogation à deux principes généraux du droit de la
commande publique implique que ces hypothèses soient interprétées très
strictement.
35.2. Les marchés négociés après publicité préalable et mise en
concurrence.
35.2.1. Les marchés passés après un appel d'offres
infructueux.
Les articles 60-II (appel d'offres ouvert) et 65-II (appel
d'offres restreint) prévoient en termes identiques que, si une procédure d'appel
d'offres s'est révélée infructueuse, il est possible de procéder à un marché
négocié sous réserve de ne pas modifier les conditions initiales du marché. Une
telle modification, qui affecterait les conditions de cette première mise en
concurrence, impliquerait en effet l'organisation d'un nouvel appel d'offres.
Une modification marginale du cahier des charges est néanmoins possible tant
qu'elle n'a pas pour objet ou pour effet de favoriser un candidat ou de
reprendre une proposition formulée par l'un des candidats et couverte par le
secret commercial. Elle permet de tirer les conséquences de l'appel d'offres
initial en comblant les lacunes du dossier de consultation ou en adaptant ses
dispositions.
Le principe est la passation d'un tel marché après publicité
préalable et mise en concurrence.
Toutefois, par dérogation au principe de
publicité, l'organisation d'une publicité préalable n'est pas obligatoire pour
le marché négocié si les négociations ne sont menées qu'avec la totalité des
candidats qui avaient été admis à présenter une offre lors du premier marché
c'est-à-dire de l'appel d'offres déclaré infructueux. Cette règle ne fait
cependant pas obstacle à la possibilité pour la personne responsable du marché,
afin d'ouvrir au maximum la concurrence après une première procédure
infructueuse, de faire une nouvelle publicité afin de permettre aux candidats de
l'appel d'offres déclaré infructueux, mais aussi à de nouveaux candidats, de
faire acte de candidature et de participer aux négociations.
Il importe de
souligner que le code des marchés ne permet pas à la personne responsable des
marchés, en dehors de l'envoi d'un avis de publicité, de prendre l'initiative de
solliciter de nouveaux prestataires et de les introduire en cours de procédure.
Si les prestataires ne se sont pas spontanément manifestés, n'ayant pas fait
acte de candidature (en appel d'offres restreint ou en marché négocié) ou
n'ayant pas remis une offre (en appel d'offres ouvert), ils ne peuvent en aucun
cas être considérés comme des candidats au marché public.
On peut, de plus,
noter que l'article 67, dans son avant-dernier alinéa, pose le principe selon
lequel le nombre de candidats admis à négocier ne peut être inférieur à 3. On
peut donc estimer que si le nombre de candidats admis à présenter une offre dans
le cadre de l'appel d'offres infructueux est inférieur à 3, sauf si le nombre de
candidats n'est pas suffisant, il est conseillé de recourir à une publicité
préalable afin de permettre à tout candidat, ayant ou non concouru à l'appel
d'offres, de concourir pour le marché négocié.
Lorsque la personne
responsable du marché décide de lancer un marché négocié à la suite d'un appel
d'offres pour lequel certains lots seulement ont fait l'objet d'une déclaration
d'infructuosité, elle doit procéder à l'envoi d'un avis de publicité dès lors
que le montant total du marché dépasse 90 000 Euro HT, quel que soit le montant
individuel du ou des lots déclarés infructueux.
35.2.2. Les marchés de
services qui ne peuvent être précisément définis.
Si les spécifications d'un
marché de services ne peuvent être préalablement et précisément définies, il est
possible de recourir au marché négocié.
La difficulté d'une définition
préalable et précise des prestations de services en cause doit être telle que
leurs spécifications ne puissent être définies dans le cahier des charges et que
l'organisation d'un appel d'offres soit par suite rendue impraticable.
Il ne
serait certainement pas conforme aux principes posés par la directive 92/50/CEE
« marchés publics de services » de considérer que certains services sont par
nature impossibles à définir avec suffisamment de précision.
Il n'apparaît
donc pas possible de donner une liste de services qui relèveraient par nature de
ce cas de marchés négociés.
La directive évoque simplement deux domaines
principaux dans lesquels des difficultés particulières de définition peuvent se
rencontrer : d'une part, les prestations intellectuelles, d'autre part, les
services financiers.
La Commission européenne a pour sa part précisé (Guide
sur les règles applicables aux procédures de passation des marchés publics de
services) que cela pouvait notamment concerner des services d'assurances
relevant de la catégorie no 6 de l'annexe I A de la directive « services »,
ainsi que des prestations intellectuelles en général. Cela peut également
concerner des marchés de maîtrise d'oeuvre.
Il convient toutefois d'insister,
d'une part, sur le fait que cette indication n'est pas limitative, d'autre part,
sur le fait que ces prestations de services ne sont en aucun cas exclues
globalement et par nature du champ de l'appel d'offres. Ainsi, tous les marchés
d'assurances ne sont pas, par définition, des marchés complexes. Il apparaît
simplement que, notamment dans ces deux domaines, des difficultés particulières
peuvent parfois se rencontrer, qui justifient une dérogation ponctuelle aux
procédures de droit commun.
Cette hypothèse vise donc certaines prestations
de services spécifiques qui, en raison de leur particulière complexité ne
peuvent donner lieu au stade de l'élaboration des pièces du marché à une
définition suffisamment précise. L'appréciation devra se faire au cas par cas et
tout recours à la procédure de marché négocié sur cette base devra être dûment
justifié, quel que soit l'objet du marché.
Aucune dérogation n'est prévue aux
obligations générales de publicité et de mise en concurrence.
35.2.3. Les
marchés conclus à des fins de recherche, essai, expérimentation...
Cette
hypothèse vise uniquement la réalisation de travaux et la livraison de
fournitures à des fins de recherche, d'essai, d'expérimentation, de mise au
point ou de développement.
Elle ne peut donc en aucun cas concerner des
prestations courantes ni des services.
Ces marchés ne doivent pas avoir de
finalité commerciale immédiate. Il s'agit donc du cas très particulier de
prestations ne relevant pas des gammes commerciales courantes, et qui ne sont
pas réalisées dans l'objectif direct d'une commercialisation. En conséquence,
cette exception ne s'applique pas à la mise au point d'un prototype préludant à
une commercialisation.
La directive 93/37/CEE « marchés publics de travaux »
précise en ce sens que le but ne doit pas être « d'assurer une rentabilité ou le
recouvrement des coûts de recherche et de développement » (article 7, 2o,
b).
La directive 93/36/CEE « marchés publics de fournitures » précise quant à
elle que la fabrication des produits en cause ne doit pas comprendre « la
production en quantités visant à établir la viabilité commerciale du produit ou
à amortir les frais de recherche et de développement » (article 6, 3o, b) ; le
guide sur les règles communautaires dans le domaine des marchés publics de
fournitures précise que cette disposition « ne concerne pas non plus les biens
d'équipement destinés à des laboratoires de recherche ou d'expérimentation
».
Aucune dérogation n'est prévue à l'obligation de publicité et de mise en
concurrence.
35.3. Les marchés négociés sans publicité préalable mais avec
mise en concurrence.
35.3.1. Le cas de l'urgence impérieuse.
35.3.1.1.
Définition.
L'urgence impérieuse qui permet de recourir au marché négocié
sans publicité préalable correspond à un cas renforcé d'urgence et doit être
distinguée de l'urgence « simple ».
Sans qu'il soit possible de donner de
critère susceptible de s'appliquer à toutes les situations, l'urgence impérieuse
correspond à un motif particulièrement grave d'urgence.
L'urgence impérieuse
correspond ainsi à une urgence beaucoup plus sérieuse et impérative que
l'urgence simple définie aux articles 58, 61, 63 et 66, et doit rendre
impossible le respect des délais normaux, y compris les délais réduits pour
cause d'urgence simple. Par exemple, peut constituer un cas d'urgence impérieuse
les interventions immédiates faisant suite à une tempête à l'image de celles qui
se sont produites dans les toutes dernières années.
En toute hypothèse, le
recours à l'urgence impérieuse devra être explicitement motivé.
35.3.1.2. Les
circonstances imprévisibles.
Cette condition interdit d'invoquer les cas
d'urgence résultant d'irrégularités ou de négligences commises dans la passation
du marché.
Les cas d'urgence, pour pouvoir légitimement être invoqués,
doivent donc, ainsi que l'indiquent très clairement les directives « marchés
publics », résulter « d'événements imprévisibles pour les pouvoirs adjudicateurs
en question ».
35.3.2. Le secret et la protection des intérêts essentiels de
l'Etat.
Pour des raisons évidentes, les considérations tirées du secret ou de
la protection des intérêts essentiels de l'Etat, dès lors qu'elles rendent la
passation d'un marché incompatible avec des mesures de publicité, ouvrent la
possibilité de passer un marché négocié sans publicité préalable.
La mise en
concurrence n'est pas pour autant exclue.
Par ailleurs, les motifs tirés du
secret ne peuvent être appréciés de façon extensive. En effet, s'agissant d'une
procédure dérogatoire, ses conditions d'utilisation doivent être appréciées de
façon stricte.
Ainsi, il apparaît nécessaire que, par son objet même, le
marché mette en cause des impératifs de secret incompatibles avec toute forme de
publicité.
En revanche, la simple obligation de respecter des secrets prévus
par la loi, qui est de portée générale, ne suffit pas pour justifier le recours
à cette procédure.
Le motif tiré, par exemple, de la nécessité générale de
respecter le secret des correspondances ou encore le secret en matière
commerciale et industrielle ne suffirait donc pas à motiver le recours à cette
procédure dérogatoire, sauf à établir que le respect de ces secrets serait rendu
totalement impossible par l'organisation de la publicité normalement prévue pour
la passation d'un marché public.
35.3.3. La défaillance du titulaire du
marché.
Cette hypothèse correspond à un cas particulier d'urgence, découlant
de la défaillance du titulaire. Les deux conditions sont cumulatives.
La
défaillance ne correspond pas à de simples difficultés d'exécution, comme des
retards ou des erreurs. Elle correspond à l'hypothèse dans laquelle le
cocontractant se trouve de manière durable, voire définitive, dans
l'impossibilité d'exécuter le marché, par exemple dans certains cas de
redressement judiciaire ou dans le cas de liquidation.
La défaillance du
cocontractant ne justifie pas à elle seule le recours à la procédure négociée.
Il faut en effet qu'elle s'accompagne d'une urgence réelle à en continuer
l'exécution.
Tel peut être notamment le cas si l'arrêt du marché prive le
service public des moyens qui lui sont nécessaires, dans une mesure de nature à
porter atteinte à sa nécessaire continuité.
Si la défaillance de son
cocontractant laisse en revanche le temps à l'administration de relancer une
nouvelle procédure selon les règles de droit commun, la passation d'un marché
négocié selon cette procédure dérogatoire serait irrégulière.
Le marché
négocié doit seulement avoir pour objet la continuation du marché.
Le marché
négocié ainsi conclu ne doit pas notamment, outre la continuation du marché
brusquement interrompu, viser à anticiper son renouvellement ou à acquérir des
prestations complémentaires.
35.4. Les marchés négociés sans publicité
préalable et sans mise en concurrence.
35.4.1. Les marchés
complémentaires.
35.4.1.1. Le recours à la procédure négociée est possible
pour des achats qui complètent ceux ayant précédemment fait l'objet d'un premier
marché.
Cette procédure permet, dans certaines situations, d'éviter de
recourir de nouveau à des procédures formalisées d'appel d'offres, lorsqu'il
apparaît évident à la personne responsable du marché que le titulaire actuel est
le seul susceptible de réaliser la prestation complémentaire.
Dans ce cas, en
application des dispositions du V de l'article 35, la commission d'appel
d'offres doit émettre un avis pour le lancement de la procédure de marché
complémentaire mais n'intervient plus par la suite, le marché complémentaire
étant négocié et signé par la personne responsable du marché.
Toutefois, elle
n'est possible que si le marché initial a été passé après mise en
concurrence.
Ceci exclut donc son utilisation pour les achats qui complètent
un marché sans formalités préalables ou un marché négocié sans mise en
concurrence préalable.
L'objet des achats complémentaires ne peut différer de
celui du marché initial, mais doit au contraire en être le simple
prolongement.
Pour autant, le texte n'exige pas que le marché initial soit
totalement exécuté pour avoir recours à un marché complémentaire.
L'ensemble
des marchés complémentaires ne doit pas dépasser 33 % du montant du marché
initial ce qui suppose que la personne responsable du marché puisse faire état
du montant précis du marché initial au moment où elle lance la procédure de
marché complémentaire. Tel ne sera notamment pas le cas du complément à un
marché à bons de commande en cours d'exécution, qu'il comporte ou non
l'indication d'un montant minimal et maximal.
Pour vérifier que ce montant
maximal n'est pas dépassé, il y a lieu de comparer, d'une part, le montant ayant
fait l'objet de la mise en concurrence initiale augmenté des avenants éventuels,
d'autre part, le montant cumulé de tous les achats complémentaires qui ont déjà
pu être effectués et/ou qui sont envisagés.
Les modalités de calcul sont
différentes selon les catégories de marchés.
35.4.1.2. Le cas des marchés de
fournitures.
Les achats complémentaires doivent correspondre à un simple
renouvellement partiel ou à un complément limité.
S'agissant d'achats
complémentaires, ils doivent être réalisés auprès du même fournisseur. Le
recours au même fournisseur doit donc apparaître comme indispensable. Deux
conditions cumulatives sont posées : le changement de fournisseur doit impliquer
un changement de matériel, ce qui implique que seul le fournisseur initial peut
fournir le matériel initialement retenu ; le changement de matériel doit
entraîner des incompatibilités, ou au moins des difficultés très sérieuses
d'utilisation ou d'entretien, qui doivent dépasser les difficultés inhérentes à
tout changement de matériel.
Cette procédure dérogatoire se justifie donc par
la volonté d'éviter des inconvénients disproportionnés : les complications
importantes qu'est susceptible d'entraîner un changement de matériel peuvent ne
pas se justifier pour un simple complément, limité, au marché initial.
La
durée du marché complémentaire ne peut excéder trois ans au total.
Le total
des marchés complémentaires, cumulé au montant total du marché initial, ne peut
dépasser 130 000 Euro HT pour l'Etat et 200 000 Euro HT pour les collectivités
locales, sauf si le marché initial a été passé sur appel d'offres, et a donné
lieu à publicité européenne au sens de l'article 40-III.
De plus, le montant
total de ces marchés complémentaires ne peut excéder 33 % du montant du marché
initial, tous avenants éventuels compris.
35.4.1.3. Le cas des marchés de
travaux et de services.
Les prestations complémentaires doivent être
nécessaires à la réalisation de l'ouvrage ou à l'exécution du service faisant
l'objet du marché initial.
L'achat complémentaire ne peut donc être que
l'accessoire du marché initial et ne peut correspondre à un ouvrage ou un
service nouveau ni à une modification de l'ouvrage ou du service initial.
Il
doit être rendu nécessaire par une circonstance imprévue.
Une sous-estimation
du marché initial ne peut donc légalement ouvrir droit à utilisation de la
procédure des achats complémentaires.
De même, une évolution prévisible ou
encore un fait imputable à l'administration ne peuvent justifier le recours à
cette procédure.
S'agissant d'achats complémentaires, ils doivent être
réalisés auprès du même opérateur. Le recours au même opérateur doit donc
apparaître comme indispensable. Deux conditions cumulatives sont posées : les
services ou travaux complémentaires ne peuvent être techniquement ou
économiquement séparés du marché principal, ce qui implique qu'ils soient le
simple prolongement des prestations de ce marché initial ; l'impossibilité de
les séparer doit être établie en justifiant des inconvénients majeurs
qu'entraînerait une telle séparation, ces inconvénients pouvant être techniques
ou économiques.
On retrouve, comme pour les fournitures, l'idée selon
laquelle cette procédure dérogatoire se justifie par la volonté d'éviter des
inconvénients disproportionnés : les complications techniques ou le surcoût
important qu'entraînerait le changement d'opérateur ne se justifient pas pour un
simple complément, limité, au marché initial.
Les conditions de durée ne se
retrouvent pas s'agissant des travaux et des services. La durée des marchés
complémentaires en matière de travaux et de services n'est pas limitée par le
code.
Contrairement aux marchés complémentaires de fournitures, le montant
total du ou des marchés complémentaires, cumulé avec le marché initial, n'est
pas limité par les seuils communautaires. Seule s'applique la limitation de 33 %
déjà mentionnée. Ainsi, le montant total de ces marchés complémentaires ne
pourra excéder 33 % du montant du marché initial, tous avenants éventuels
compris.
35.4.1.4. Le marché négocié pour achats complémentaires se distingue
de l'avenant.
Contrairement à l'avenant, le marché complémentaire constitue
un marché ayant une existence juridique propre et ne s'incorpore pas au marché
initial, même s'il en est, à certains égards, le prolongement.
Il n'est
utilisable que dans le cadre très strict ci-dessus rappelé, alors que la
procédure de l'avenant est utilisable dans des hypothèses plus nombreuses, avec
un contenu qui peut ne pas se limiter à de simples achats
complémentaires.
35.4.2. Les marchés identiques.
Ce marché négocié a pour
objet la répétition des prestations d'un marché précédent qui ne peut être qu'un
marché de services ou de travaux.
35.4.2.1. Définition.
Cette procédure
correspond à la possibilité pour la personne publique, ayant conclu un premier
marché, d'acquérir les mêmes prestations dans le cadre d'un autre marché qui
prolonge en quelque sorte le premier.
Cette procédure n'est donc pas
utilisable pour des achats de prestations différentes de celles ayant fait
l'objet du premier marché, même si les prestations nouvelles constituent la
totalité ou une partie seulement du marché négocié.
Il doit également y avoir
identité de titulaire. L'identité avec le premier marché porte non seulement sur
les prestations en cause, mais également sur le titulaire du marché. Si
l'administration ne souhaite pas nécessairement recourir au même titulaire, il
lui appartient d'organiser une nouvelle mise en concurrence, selon les règles de
droit commun.
35.4.2.2. Respect du principe de mise en concurrence.
Le
marché initial doit avoir été passé sur appel d'offres.
Ceci exclut donc en
particulier la répétition des prestations d'un marché passé selon la procédure
de mise en concurrence simplifiée, selon la procédure négociée, et a fortiori
sans formalités préalables.
La dérogation aux règles normales de procédure ne
se conçoit que dans la mesure où le marché négocié apparaît comme le simple
prolongement du marché initial.
Le marché initial doit avoir prévu la
possibilité d'une répétition des prestations. Cette procédure doit donc avoir
été expressément envisagée dès la passation du marché initial et il n'est pas
possible de passer un marché négocié pour la répétition des prestations d'un
marché qui ne l'aurait pas explicitement prévu.
La mise en concurrence
initiale doit avoir été basée sur la totalité des montants. En conséquence, elle
doit avoir été faite sur la base du montant cumulé du marché initial et du
marché ultérieur envisagé.
Dans la mesure où la mise en concurrence initiale
a en conséquence porté à la fois sur le premier marché et sur sa répétition
ultérieure dans un autre marché, ce marché ultérieur peut valablement être
dispensé d'une nouvelle mise en concurrence.
35.4.2.3. Durée du marché
limitée.
La conclusion d'un marché négocié répétant les prestations d'un
premier marché n'est possible que dans la limite de trois ans à compter de la
notification de ce premier marché.
35.4.3. Les marchés passés suite à un
concours.
La procédure négociée est admise dans ce cas puisque la mise en
concurrence a déjà eu lieu par le biais du concours dont la procédure est
définie par les articles 38 et 71.
Ces deux articles indiquent que le
concours a pour objet d'attribuer au lauréat ou à l'un des lauréats un marché.
La procédure du marché négocié sans publicité préalable apparaît donc
logique.
Lorsqu'il y a plusieurs lauréats, tous les lauréats doivent être
invités à négocier. Ce principe est également posé par l'article 71
(5o).
35.4.4. Les marchés qui ne peuvent être confiés qu'à un seul
prestataire.
La mise en concurrence est logiquement exclue dans les
hypothèses où aucun choix ne peut exister quant à l'opérateur.
35.4.4.1. Un
seul fournisseur doit être susceptible d'effectuer les prestations en
cause.
Les motifs peuvent tenir à des raisons techniques, artistiques, ou
relatives à la protection de droits d'exclusivité. Ces raisons doivent être
objectivement établies et ne peuvent résulter par exemple de la meilleure
qualité technique présumée de certains matériels.
Le code ne fixe pas de
moyens de preuve et il revient donc à l'acheteur d'apprécier et d'établir si ces
conditions sont remplies. La personne responsable du marché doit pouvoir
démontrer les raisons limitativement énumérées par le code qui lui imposent
cette formule. Le motif lié à la réalisation d'investissements préalables
importants n'est plus admis.
Les droits d'exclusivité renvoient quant à eux
au premier chef aux droits de propriété intellectuelle.
Ils doivent impliquer
l'unicité de prestataire. Dès lors que plusieurs prestataires peuvent fournir la
prestation requise, il n'est pas possible d'utiliser cette procédure.
Ces
deux conditions sont d'interprétation stricte s'agissant d'un régime
dérogatoire.
35.4.4.2. Le besoin de l'acheteur ne doit pouvoir être satisfait
que par cette prestation.
Il y aurait certainement détournement à invoquer
cette procédure pour acquérir des prestations couvertes par des droits
d'exclusivité, alors que d'autres entreprises auraient pu réaliser les
prestations souhaitées en mettant en oeuvre des techniques différentes.
Il
importe donc d'établir que seule la prestation envisagée répond au besoin de
l'acheteur public. Cette procédure dérogatoire de marché négocié ne se justifie
en effet que dans la mesure où les caractères spécifiques de la prestation font
qu'elle est la seule à répondre aux besoins à satisfaire, cette prestation ne
pouvant être réalisée que par un seul prestataire.
35.5. Le cas particulier
de certains marchés de la défense.
35.5.1. Un régime spécifique.
Cette
procédure ne peut, par définition, intéresser que certains marchés de la
défense. Le code reprend exactement la référence communautaire aux marchés de
fournitures ou de services se rapportant à des armes, munitions et matériels de
guerre.
L'exception de l'article 35-IV doit permettre de couvrir les marchés
liés aux contraintes spécifiques de l'activité de défense. Dans cette hypothèse,
les marchés peuvent être passés selon la procédure négociée telle qu'elle est
définie ci-dessus ainsi qu'aux articles 66 et 67.
Trois catégories
particulières de marchés peuvent faire l'objet d'une procédure négociée sur le
fondement de cette disposition :
- les études conduites en amont de la phase
de développement-fabrication des matériels ;
- les études
technico-opérationnelles ;
- les études à caractère biologique ou médical du
service de santé des armées et les études hydrographiques et océanographiques du
service hydrographique et océanographique de la marine.
En revanche ne
pourront également être placées sous l'empire de ces dispositions les « études
prospectives politico-militaire, économique et sociale » que s'il est justifié
qu'elles présentent un lien avec l'activité de défense, par exemple pour
l'appréciation d'une situation géostratégique.
35.5.2. Les publicités
réduites.
L'avis de préinformation prévu à l'article 39, ainsi que l'avis
public européen d'appel à la concurrence prévu à l'article 40-III, ne sont pas
exigés.
35.5.3. Une procédure spécifique d'échanges de lettres utilisable en
cas d'urgence.
Cette procédure très dérogatoire n'est utilisable qu'en cas
d'urgence impérieuse incompatible avec la préparation des documents d'un
marché.
Sur la notion d'urgence impérieuse, on peut renvoyer au point 35.3.1
du présent article, en notant que l'urgence doit réellement imposer des délais
particulièrement brefs pour que l'administration puisse valablement se dispenser
d'établir au préalable les documents du marché.
L'échange de lettres vise
dans un tel cas à définir les engagements réciproques des parties, concernant au
minimum les opérations envisagées, la durée de leur réalisation ainsi que le
montant maximal des engagements de l'Etat. Il doit être régularisé dans les
trois mois qui suivent l'échange de lettres par la passation d'un marché.
Le
défaut de régularisation dans les délais doit faire l'objet d'une note écrite
d'information adressée au contrôleur financier intéressé, exposant le
déroulement de la procédure, le contenu précis des engagements réciproques de
l'administration et de l'entrepreneur, les motifs ayant justifié le recours à la
procédure de l'échange de lettres, les motifs ayant empêché sa régularisation en
temps voulu, ainsi que les mesures envisagées afin de procéder à cette
régularisation dans les meilleurs délais.
Le marché régularisant l'échange de
lettres peut être un marché à prix provisoire de l'article 18. Dans ce cas, les
avances et acomptes prévus au titre IV du présent code sont exclus.
35.6.
Intervention de la commission d'appel d'offres pour les marchés négociés des
collectivités territoriales.
Le paragraphe V concerne également les
établissements publics de santé et les établissements médico-sociaux.
Il ne
porte que sur la procédure du marché négocié et non ses cas d'utilisation.
La
règle qu'il pose concerne les marchés des collectivités territoriales et
complète utilement les indications apportées par les articles relatifs à la
procédure du marché négocié.
Le recours à la procédure négociée suppose au
préalable pour les collectivités territoriales un avis favorable et motivé de la
commission d'appel d'offres. Cet avis portera en particulier sur la régularité
du recours à la procédure négociée.
Il est à noter qu'à défaut d'avis
favorable obtenu préalablement au lancement de la procédure, celle-ci sera
entachée d'irrégularité.
Seuls les marchés de services qui doivent être
attribués à l'un des lauréats d'un concours (article 73-III, 3o) et les marchés
de maîtrise d'oeuvre (article 74) échappent à cette obligation.
Section 5
Autres procédures
Sous-section 1
Appel d'offres sur performances
Article 36
La procédure d'appel d'offres sur
performances est une procédure par laquelle la personne responsable du marché
définit un programme fonctionnel détaillé, sous la forme de résultats
vérifiables à atteindre ou de besoins à satisfaire. Les moyens de parvenir à ces
résultats ou de répondre à ces besoins sont proposés par chaque candidat dans
son offre. Cet appel d'offres est toujours restreint.
L'appel d'offres sur
performances peut porter à la fois sur la définition d'un projet et son
exécution, ou sur l'exécution d'un projet préalablement défini en tout ou
partie. La personne responsable du marché ne peut recourir à la procédure de
l'appel d'offres sur performances que lorsqu'elle n'est pas en mesure :
-
soit de définir les moyens permettant de satisfaire ses besoins ;
- soit
d'évaluer les solutions techniques ou financières disponibles.
La procédure
d'appel d'offres sur performances cherche à répondre aux difficultés spécifiques
rencontrées par les acheteurs, notamment pour des secteurs particulièrement
complexes en évolution constante comme le domaine de la haute technologie, dans
lesquels les acheteurs connaissent leurs besoins mais ignorent à l'avance la
meilleure solution technique pour les satisfaire.
Les acheteurs publics
peuvent en effet objectivement ne pas être en mesure de définir les moyens -
qu'ils soient techniques ou financiers - qui répondraient le mieux à leurs
besoins. Ils peuvent également souhaiter trouver des solutions innovantes en
étant objectivement dans l'incapacité d'évaluer ce que les opérateurs peuvent
offrir en termes de solutions techniques ou financières.
36.1. Les cas de
recours à la procédure de l'appel d'offres sur performances.
Il est possible
de recourir à cette procédure dans les deux cas présentés ci-après.
36.1.1.
Lorsqu'il est impossible d'élaborer un cahier des charges décrivant
explicitement les moyens à mettre en oeuvre pour satisfaire le
besoin.
L'acheteur ne doit pas être raisonnablement en mesure de donner un
descriptif de la solution technique nécessaire pour satisfaire à ses
besoins.
36.1.2. Lorsque des moyens ou des solutions techniques existent,
mais que l'acheteur ne peut en évaluer correctement la valeur technique et le
coût.
Dans certains domaines techniques, il peut être particulièrement
difficile pour l'acheteur public d'apprécier si les moyens qui peuvent exister
sont réellement de nature à satisfaire ses besoins dans des conditions
acceptables.
36.1.3. Exemples.
Ce sont les caractéristiques du marché dont
la passation est envisagée qui autorisent ou non le recours à cette procédure.
On peut toutefois citer les secteurs où son utilisation a déjà été observée et
peut, dans certains cas, être appropriée.
Ainsi, dans le domaine
informatique, cette procédure peut s'avérer particulièrement bien adaptée. Il en
va notamment ainsi lorsqu'il n'est pas possible de préjuger des solutions qui
pourraient être apportées aux besoins de la collectivité en raison de
l'évolution rapide des techniques et des modes de commercialisation ; ou encore
lorsque la nature des besoins à satisfaire est telle que les spécifications du
marché ne peuvent être établies avec une précision suffisante pour permettre des
propositions homogènes.
Les campagnes de communication peuvent également
nécessiter le recours à cette procédure. Il y a lieu ici de rappeler que
l'article 69 du présent code permet, pour les marchés relatifs à des opérations
de communication qui sont passés conformément à la procédure de l'appel d'offres
sur performances, de recourir à des règles spécifiques d'exécution.
Cette
procédure peut être également adaptée pour la construction de certains
équipements techniques complexes.
Elle est en revanche tout à fait
inappropriée pour l'achat de produits d'entretien, ou encore pour des marchés de
mobilier urbain.
36.2. Le cahier des charges.
Le cahier des charges
définit un programme fonctionnel détaillé, sous la forme de résultats
vérifiables à atteindre ou de besoins à satisfaire.
Le cahier des charges
techniques, appelé programme fonctionnel détaillé, définit seulement les
exigences de la personne publique (obligation de résultat), et ne décrit pas de
solution technique particulière imposée pour satisfaire ces exigences ou
atteindre ces résultats. Il exprime seulement, autant que possible sous la forme
de valeurs quantifiées, des performances à atteindre et le mode de vérification
est à préciser (référence des normes d'essai ou d'épreuve quand elles existent,
ou spécifications techniques et mode de preuve de conformité).
Le dossier de
consultation doit comporter des moyens ou méthodes de vérification des résultats
attendus.
Il incombe aux entreprises qui participent à la consultation de
définir les spécifications techniques de la prestation à fournir. Ce sont donc
elles qui élaborent le projet de cahier des clauses techniques particulières du
marché et qui le remettent à l'appui de leur offre. Elles le font au vu du
programme fonctionnel et dans le respect des exigences qu'il contient en termes
de résultats vérifiables à atteindre ou de besoins à satisfaire.
Selon la
marge d'incertitude rencontrée par l'acheteur, l'appel d'offres sur performances
peut porter à la fois sur la définition d'un projet et son exécution, ou sur
l'exécution d'un projet préalablement défini en tout ou partie.
Lorsque
l'acheteur est en mesure de définir, fut-ce pour partie, les moyens de
satisfaire ses besoins, il doit le faire.
Pour le reste, les entreprises
candidates apporteront une réponse technique aux points pour lesquels l'acheteur
peut seulement définir des exigences de résultats à atteindre ou de besoins à
satisfaire.
36.3. L'appel d'offres sur performances est toujours un appel
d'offres restreint.
Il y a donc lieu de se reporter aux règles précisées par
les articles 61 à 65 pour le déroulement de la procédure de l'appel d'offres
restreint.
Toutefois, l'article 68 prévoit plusieurs règles spécifiques à la
procédure d'appel d'offres sur performances qui dérogent au droit commun de
l'appel d'offres restreint.
Sous-section 2
Procédure propre aux marchés de conception-réalisation
Article 37
La procédure propre aux marchés de
conception-réalisation est une modalité particulière d'appel d'offres sur
performances qui n'est applicable qu'aux marchés qui portent à la fois sur
l'établissement des études et sur l'exécution des travaux pour la réalisation
des ouvrages mentionnés à l'article 1er de la loi no 85-704 du 12 juillet 1985
relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise
d'oeuvre privée.
Il ne peut être recouru à cette procédure que si des motifs
d'ordre technique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études
de l'ouvrage. Ces motifs doivent être liés à la destination ou aux techniques de
réalisation de l'ouvrage. Sont concernés des ouvrages dont la finalité majeure
est une production dont le processus conditionne la conception et la réalisation
ainsi que des ouvrages dont les caractéristiques telles que des dimensions
exceptionnelles, ou des difficultés techniques particulières exigent de faire
appel aux moyens et à la technicité propres des entreprises.
37.1.
Définition.
La conception-réalisation est une forme dérivée de l'appel
d'offres sur performances pour la réalisation de certains ouvrages. Il y a donc
lieu de se reporter aux articles 24, 36 et 68 qui régissent la procédure de
l'appel d'offres sur performances.
Le présent article définit toutefois des
conditions spécifiques pour pouvoir recourir à cette procédure, et par ailleurs
l'article 70 prévoit des règles particulières dérogatoires pour son
déroulement.
37.2. Ouvrages concernés.
Les ouvrages visés sont ceux
mentionnés à l'article 1er de la loi no 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la
maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre
privée.
Il s'agit pour l'essentiel d'ouvrages de bâtiment ou
d'infrastructure, ainsi que d'équipements industriels destinés à leur
exploitation. Le maître d'ouvrage doit être l'une des personnes que l'article
1er de la loi définit. Par ailleurs, certaines exceptions sont prévues faisant
échapper certains ouvrages au champ d'application de la loi.
(Article 1er de
la loi MOP : « Les dispositions de la présente loi sont applicables à la
réalisation de tous ouvrages de bâtiment ou d'infrastructure ainsi qu'aux
équipements industriels destinés à leur exploitation dont les maîtres d'ouvrage
sont :
1o L'Etat et ses établissements publics ;
2o Les collectivités
territoriales, leurs établissements publics, les établissements publics
d'aménagement de ville nouvelle créés en application de l'article L. 321-1 du
code de l'urbanisme, leurs groupements ainsi que les syndicats mixtes visés à
l'article L. 166-1 du code des communes nouveau L. 5721-2 du CGCT ;
3o Les
organismes privés mentionnés à l'article L. 64 du code de la sécurité sociale,
ainsi que leurs unions ou fédérations ;
4o Les organismes privés
d'habitations à loyer modéré, mentionnés à l'article L. 411-2 du code de la
construction et de l'habitation, ainsi que les sociétés d'économie mixte, pour
les logements à usage locatif aidés par l'Etat et réalisés par ces organismes et
sociétés.
Toutefois, les dispositions de la présente loi ne sont pas
applicables :
- aux ouvrages de bâtiment ou d'infrastructure destinés à une
activité industrielle dont la conception est déterminée par le processus
d'exploitation. Un décret en Conseil d'Etat détermine les catégories d'ouvrages
mentionnés au présent alinéa ;
- aux ouvrages d'infrastructure réalisés dans
le cadre d'une zone d'aménagement concerté ou d'un lotissement au sens du titre
Ier du livre III du code de l'urbanisme ;
- aux ouvrages de bâtiment acquis
par les organismes énumérés à l'article L. 411-2 du code de la construction et
de l'habitation par un contrat de vente d'immeuble à construire prévu par les
articles 1601-1, 1601-2 et 1601-3 du code civil.
Lorsqu'ils sont destinés à
s'intégrer à des constructions relevant d'autres régimes juridiques, les
ouvrages édifiés par les organismes énumérés à l'article L. 411-2 du code de la
construction et de l'habitation peuvent être dispensés de tout ou partie de
l'application de la présente loi. Cette dispense est accordée par décision du
représentant de l'Etat dans le département. »)
Le marché de
conception-réalisation porte à la fois sur l'établissement des études et sur
l'exécution des travaux.
En ce qui concerne les situations auxquelles
s'applique l'article 10 de la loi MOP, la procédure d'appel d'offres sur
performances peut être utilisée pour lancer une consultation anticipée avant la
fin des études de maîtrise d'oeuvre, pour un ou plusieurs lots, lorsque les
méthodes ou techniques de réalisation ou les produits industriels à mettre en
oeuvre impliquent l'intervention, dès l'établissement des avant-projets, de
l'entrepreneur ou du fournisseur de produits industriels.
A l'inverse, si
dans les limites de l'article 18 de la loi MOP, la collectivité envisage de
confier au même titulaire l'établissement des études d'un ouvrage et l'exécution
des travaux, elle doit utiliser la procédure de conception-réalisation et non
l'appel d'offres sur performances.
37.3. Conditions d'utilisation.
Dans la
mesure où la conception-réalisation porte, par définition, à la fois sur la
réalisation des études et sur l'exécution des travaux, il faut pour pouvoir y
recourir que des motifs d'ordre technique rendent nécessaire l'association de
l'entrepreneur aux études de l'ouvrage.
Les motifs justifiant le recours à la
conception-réalisation peuvent être de deux sortes. Ces motifs d'ordre technique
peuvent tenir, soit à la destination de l'ouvrage, soit aux techniques de
réalisation envisagées. Ils devront évidemment figurer dans le rapport de
présentation prévu à l'article 75.
37.3.1. Motifs tenant à la destination de
l'ouvrage.
Sont concernés des ouvrages dont la finalité majeure est une
production dont le processus conditionne la conception et la
réalisation.
37.3.2. Motifs tenant à la technique de réalisation de
l'ouvrage.
Des dimensions exceptionnelles ou des difficultés techniques
particulières ne peuvent justifier à elles seules le recours à cette procédure.
Elles doivent avoir pour conséquence de nécessiter le recours à des procédés qui
relèvent de la technicité propre des entreprises susceptibles de les
réaliser.
Sous-section 3
Concours
Article 38
Le concours est la procédure par laquelle la
personne publique choisit, après mise en concurrence et avis du jury mentionné à
l'article 25, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l'aménagement
du territoire, de l'urbanisme, de l'architecture et de l'ingénierie ou des
traitements de données, avant d'attribuer, à l'un des lauréats du concours, un
marché.
Le concours peut être ouvert ou restreint.
Le règlement du
concours peut prévoir que les concurrents bénéficient du versement de
primes.
38.1. L'objet du concours.
Le concours est la procédure par
laquelle la personne publique choisit un plan ou un projet. Il a donc en premier
lieu pour objet des prestations de conception.
Le concours vise à aboutir à
la passation d'un marché avec l'un des lauréats. Les prestations de réalisation
du plan ou du projet choisi par la personne publique ont ainsi vocation à donner
lieu à un marché.
L'article 35-III, 3o, prévoit que peuvent être passés sous
la forme d'un marché négocié sans publicité préalable et sans mise en
concurrence, les marchés de services qui doivent être attribués à l'un des
lauréats d'un concours.
L'article 71 précise les conditions de passation du
marché faisant suite à un concours.
38.2. Domaines d'utilisation.
Il peut
être recouru à la procédure du concours principalement dans les domaines de
l'urbanisme et de l'aménagement du territoire, dans le domaine de l'architecture
et de l'ingénierie, ou encore dans le domaine du traitement des données.
Il
est toutefois à noter que cette liste n'est pas donnée de manière
exhaustive.
38.3. Les deux procédures possibles de concours.
Le concours
est obligatoirement passé après mise en concurrence. Deux procédures sont
possibles :
- le concours ouvert, c'est-à-dire la procédure de concours dans
laquelle tous les candidats recevables peuvent présenter une offre ;
- le
concours restreint, c'est-à-dire la procédure de concours dans laquelle la
personne publique sélectionne les candidats qui seront admis à présenter une
offre.
La distinction entre concours ouvert et concours restreint est donc
comparable à celle existant entre appel d'offres ouvert et appel d'offres
restreint, qui sont définis à l'article 33.
Le déroulement de chacune de ces
deux procédures est précisé à l'article 71.
38.4. L'intervention d'un
jury.
Sa composition est définie par l'article 25.
Le présent article
rappelle que le jury est appelé à donner un avis. Ses attributions sont
précisées à l'article 71.
38.5. Les primes versées aux candidats.
La
question est précisée par l'article 71.
Chapitre III
Règles générales de passation
Section 1
Organisation de la publicité
Article 39
I. - Au-delà du seuil de 750 000 Euro HT pour
les fournitures et les services et de 5 000 000 Euro HT pour les travaux, les
marchés font l'objet d'un avis de préinformation. Cet avis est adressé pour
publication à l'Office des publications officielles des Communautés européennes
par la personne responsable du marché.
II. - Pour les marchés de fournitures
et de services, cet avis est adressé dès le début de l'exercice
budgétaire.
La personne responsable du marché indique les montants totaux des
fournitures ou des services, estimés par groupes de produits ou catégories de
services, susceptibles de faire l'objet de marchés pendant les douze mois
suivants.
III. - Pour les marchés de travaux, l'avis est adressé dans les
meilleurs délais après la décision de réaliser un programme de travaux. La
personne responsable du marché indique les caractéristiques essentielles des
marchés prévus pour la réalisation de ce programme.
39.1. Définition et
contenu de l'avis de préinformation.
Le code confère un caractère obligatoire
à l'avis de préinformation communautaire à partir de seuils spécifiques qui sont
les seuils de publicité européenne.
Au-delà du seuil de 750 000 Euro HT pour
les fournitures et les services et de 5 000 000 Euro HT pour les travaux, les
marchés publics doivent faire l'objet d'un avis de préinformation devant être
publié au JOCE.
Cet avis vise à informer le plus tôt possible les entreprises
en leur faisant connaître les caractéristiques essentielles des programmes
d'achats de fournitures, de prestations de services ou de réalisations de
travaux qu'une personne publique envisage d'effectuer. Il est destiné, aussitôt
que le programme de fournitures, services ou travaux est établi, à susciter
l'intérêt des fournisseurs potentiels et de les mettre sur un même pied
d'égalité. Il peut être publié dès que la personne responsable du marché le juge
utile et, le cas échéant, avant le début de l'exercice budgétaire.
Le contenu
des avis de préinformation n'est pas fixé par le code, toutefois les nécessités
de la mise en concurrence conduisent à faire figurer dans ces avis une liste de
mentions minimales propres à assurer l'information des candidats potentiels. A
cet égard, les directives « marchés publics » contiennent, en annexe, des
modèles d'avis permettant d'apprécier ces mentions.
Il apparaît ainsi que les
avis de préinformation doivent au minimum contenir :
- l'identité et les
coordonnées de la personne responsable du marché ;
- les caractéristiques
procédurales : la date provisoire du lancement des procédures de passation du ou
des marchés ;
- les caractéristiques de la prestation : la nature, la
quantité ou la valeur des produits ou travaux à fournir, lieu de livraison ou
d'exécution, délai éventuel de livraison, estimation du montant total envisagé
des achats ou fourchette du coût des travaux envisagés.
En effet, s'agissant
plus particulièrement des marchés de travaux, l'avis de préinformation devra
indiquer l'estimation de la fourchette du coût des prestations envisagées, et
dans le cas où l'ouvrage est divisé en plusieurs lots, les caractéristiques
essentielles de ces lots par rapport à l'ouvrage, si les renseignements
concernant lesdits lots sont disponibles.
Le calcul du montant des seuils
s'effectue suivant les modalités définies à l'article 27 du présent code, par
référence à la nomenclature définie par arrêté interministériel.
39.2. Envoi
de l'avis à publication.
Ces avis doivent être adressés pour publication à
l'Office des publications officielles des Communautés européennes (OPOCE 2, rue
Mercier, L-2985 Luxembourg) qui en assure, à titre gratuit, la publication dans
le « supplément S » du JOCE ; l'envoi et la publication des avis peuvent être
faits par la voie électronique.
Pour les marchés de travaux, l'avis doit être
adressé à l'OPOCE dans les meilleurs délais après la prise de décision de
réalisation du programme de travaux ; pour l'ensemble des marchés de services et
fournitures prévus pour les douze mois à venir, et dont le montant est estimé
par groupes de produits ou catégories de services, il doit être adressé dès le
début de l'exercice budgétaire.
L'avis de préinformation ne lie pas la
personne publique, qui peut toujours décider de renoncer à la passation des
marchés envisagés.
Si la publication d'un avis de préinformation permet une
réduction des délais normaux de réception des offres, en application des
articles 58 et 63, elle ne dispense en revanche pas les acheteurs publics de
respecter les diverses modalités de publicité, et notamment celles énoncées à
l'article 40.
Article 40
I. - Les marchés publics sont précédés d'un
avis d'appel public à la concurrence sous réserve des exceptions prévues pour
les marchés sans formalités préalables et pour les marchés négociés passés sans
publicité préalable.
En cas de procédure restreinte, la personne responsable
du marché peut faire paraître un seul avis pour un ensemble de marchés qu'elle
prévoit de lancer, pour des prestations de même nature, au cours d'une période
maximale de douze mois.
II. - Les avis d'appel public à la concurrence sont
insérés dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics ou dans une
publication habilitée à recevoir des annonces légales. Au-delà du seuil de 130
000 Euro HT pour les marchés de l'Etat et de 200 000 Euro HT pour les marchés
des collectivités territoriales, l'avis est obligatoirement publié au Bulletin
officiel des annonces des marchés publics.
III. - Au-delà du seuil de 130 000
Euro HT pour les marchés de fournitures et de services de l'Etat, de 200 000
Euro HT pour les mêmes marchés des collectivités territoriales et de 5 000 000
Euro HT pour les marchés de travaux, l'avis est en outre publié au Journal
officiel des Communautés européennes.
IV. - Le Bulletin officiel des annonces
des marchés publics est tenu de publier ces avis, conformément au texte de
l'avis transmis par la personne responsable du marché, dans les onze jours ou,
en cas d'urgence, dans les six jours qui suivent la date de leur
réception.
V. - L'insertion des avis dans le Bulletin officiel des annonces
des marchés publics ne peut intervenir avant l'envoi à l'Office des publications
officielles des Communautés européennes ; ces avis ne peuvent fournir d'autres
renseignements que ceux qui sont adressés à l'office précité.
VI. - Les avis
sont adressés à l'organe de publication par tout moyen permettant de donner date
certaine à l'envoi.
40.1. L'avis d'appel public à la concurrence.
Sauf
exceptions mentionnées dans l'article 40, les marchés publics doivent faire
l'objet d'un avis d'appel public à la concurrence qui marque le lancement de la
procédure. Les avis d'appel public à la concurrence doivent faire l'objet d'une
publication dans les supports énumérés par le code, sous peine de constituer un
manquement aux obligations de publicité. La publicité constitue une formalité
substantielle dont l'omission ou le caractère irrégulier entache le marché de
nullité.
Les modalités d'organisation de la publicité sont déclinées en
fonction du montant des marchés à passer ; les seuils de publicité et de
procédure sont fusionnés.
Une particularité est à signaler concernant les cas
de procédure restreinte, pour lesquels la personne responsable du marché peut
faire paraître un seul avis d'appel public à la concurrence pour plusieurs
marchés lorsque ces derniers portent sur des prestations de même nature pour une
période maximale de douze mois.
Le contenu de l'avis d'appel public à la
concurrence n'est plus décrit par le présent code, il est néanmoins possible de
se reporter aux modèles européens figurant en annexe des directives « marchés
publics ».
Les frais d'insertion des avis sont à la charge de la personne
publique qui lance l'appel à la concurrence. Dans le cadre des groupements de
commandes, la mutualisation des frais d'insertion peut être réglée par voie de
convention entre les adhérents du groupement.
Il est à noter que les
collectivités locales ne doivent envoyer l'avis à la publication qu'après avoir
été autorisées par leur assemblée délibérante à lancer la procédure de passation
des marchés.
40.2. Le choix et les modalités de la publication.
40.2.1.
Les marchés dont le montant est compris entre 90 000 Euro HT et 130 000 Euro HT
pour l'Etat et 200 000 Euro HT pour les collectivités territoriales.
En
dessous des seuils de l'appel d'offres, les avis d'appel public à la concurrence
peuvent être publiés au Bulletin officiel des annonces des marchés publics
(BOAMP, édité par la Direction des Journaux officiels, 26, rue Desaix, 75527
Paris Cedex 15 et pouvant être consulté par voie électronique :
journal-officiel.gouv.fr) ou dans une publication habilitée à recevoir des
annonces légales.
La liste des publications habilitées à recevoir des
annonces légales est fixée dans chaque département par arrêté préfectoral,
précisant aussi le tarif des insertions. Pour connaître cette liste, les
acheteurs sont invités à se rapprocher de leur préfecture, service du dépôt
légal.
Lorsque le marché est exécuté dans un autre département que celui du
service ou de l'établissement, l'annonce est envoyée à une publication habilitée
à recevoir des annonces légales dont le siège est dans le département
d'exécution des prestations.
Les obligations de publication au BOAMP ou dans
une publication habilitée à recevoir des annonces légales présentent un
caractère alternatif et non cumulatif, même si la personne publique peut
recourir à ces deux modes de publicité à la fois. Si elle retient cette dernière
possibilité, elle doit veiller, pour éviter tout contentieux sur la régularité
de la publicité, à envoyer les différents avis à la même date.
L'avis de
publication est global pour un marché donné. Il ne peut y avoir d'avis de
publication séparés pour un ou plusieurs lots lorsque le marché est
alloti.
Pour mémoire, les marchés inférieurs au seuil de 90 000 Euro HT
mentionné à l'article 28 ne sont soumis à aucune obligation de publicité
formalisée.
40.2.2. Les marchés dont le montant est supérieur au seuil de 130
000 Euro HT pour l'Etat et 200 000 Euro HT pour les collectivités
territoriales.
Au-dessus des seuils de l'appel d'offres, les avis d'appel
public à la concurrence sont obligatoirement publiés au Bulletin officiel des
annonces des marchés publics. Le défaut de publication au BOAMP entache de
nullité la procédure. Sauf cas particulier des marchés de travaux développé
ci-après, les avis relatifs à ces marchés doivent également faire l'objet d'une
publicité communautaire.
40.2.2.1. Les marchés de fournitures et de services
doivent faire l'objet, à partir des seuils de 130 000 Euro HT pour l'Etat et de
200 000 Euro HT pour les collectivités territoriales, d'une double publicité
sous la forme d'un avis publié au BOAMP et d'une publication au Journal officiel
des Communautés européennes (JOCE).
40.2.2.2. En ce qui concerne les marchés
de travaux, ils ne sont soumis à l'obligation de publicité communautaire qu'à
partir du seuil de 5 000 000 Euro HT. Entre le seuil de l'appel d'offres et ce
seuil de 5 000 000 Euro HT, seule la publicité au BOAMP est
obligatoire.
L'envoi à l'Office des publications officielles des Communautés
européennes doit précéder l'insertion au BOAMP. Les avis d'appel à la
concurrence nationale et communautaire doivent contenir les mêmes
renseignements.
40.3. Les délais.
Le BOAMP est tenu de publier les avis
dans les onze jours, ou en cas d'urgence dans les six jours, qui suivent la date
de réception des avis. En cas d'urgence, elle doit être mentionnée expressément
dans l'avis.
Le BOAMP publie l'avis conformément au texte transmis par la
personne publique, le cas échéant rectifié avec l'accord de celle-ci.
40.4.
Le contenu.
Le contenu des avis d'appel public à la concurrence n'est pas
défini par le code, toutefois les nécessités de la mise en concurrence imposent
que figure dans ces avis une liste de mentions minimales propres à assurer
l'information des candidats potentiels.
A cet égard, les directives « marchés
publics » contiennent en annexe des modèles d'avis permettant d'apprécier ces
mentions. Ces modèles ont un caractère contraignant pour les marchés supérieurs
aux seuils de publicité communautaire.
Il est recommandé (pour les marchés
non soumis aux publicités communautaires) de se référer également à ces modèles
qui contiennent :
- l'identité et les coordonnées de la personne publique
ainsi que de la personne responsable du marché ;
- les caractéristiques
procédurales : le mode de passation choisi et le cas échéant la justification du
recours à l'urgence ;
- pour les marchés de fournitures : la nature des
produits à fournir, en indiquant, notamment, si les offres sont sollicitées en
vue d'un achat, d'un crédit-bail, d'une location ou d'une location-vente ou
d'une combinaison de ceux-ci, le numéro de référence de la nomenclature, la
quantité des produits à fournir, en indiquant notamment les options concernant
des achats complémentaires, dans le cas de marchés reconductibles, le calendrier
des marchés publics ultérieurs pour les achats envisagés ;
- pour les marchés
de services : la catégorie du service et la description de celui-ci, le numéro
de référence de la nomenclature, la quantité des services à fournir,
l'indication éventuelle des options concernant des achats complémentaires, dans
le cas de marchés reconductibles, le calendrier des marchés publics ultérieurs
pour les achats de services envisagés ;
- pour les marchés de travaux : la
nature et l'étendue des travaux, les caractéristiques générales de l'ouvrage
;
- si l'ouvrage ou le marché est divisé en plusieurs lots, l'ordre de
grandeur des différents lots et l'indication de la possibilité, pour les
opérateurs économiques, de soumissionner pour un, plusieurs et/ou la totalité de
ces lots ;
- le lieu de livraison ou d'exécution, le délai éventuel de
livraison ;
- la durée du marché et, dans la mesure du possible, la date
limite à laquelle seront livrées les fournitures, fournis les services ou
commenceront les travaux ;
- s'il y a lieu, les conditions particulières de
réalisation du marché ;
- les nom et adresse du service auprès duquel le
cahier des charges et les documents complémentaires peuvent être demandés ;
-
la date limite de réception des offres et la date d'envoi de l'avis à
publication ainsi que la date de réception de l'avis par l'Office des
publications officielles des Communautés européennes ;
- les renseignements
demandés sur la situation des candidats ainsi que sur leurs capacités
techniques, économiques et financières ;
- les critères d'attribution du
marché (sur la hiérarchisation des critères voir point 53 ci après).
Cette
liste de mentions n'est pas limitative, et il est loisible à la personne
responsable du marché de fournir toutes autres indications qu'elle jugera
utiles.
Il est important de noter que l'avis doit toujours être sincère.
Section 2
Information des candidats
Article 41
Les pièces nécessaires à la consultation des
candidats à un marché leur sont remises gratuitement. Toutefois, les candidats
aux marchés des collectivités territoriales peuvent être tenus de fournir un
cautionnement. Le cautionnement est déposé entre les mains du comptable ou d'un
régisseur de la collectivité territoriale intéressée. Il est restitué à l'issue
de la procédure.
41.1. Gratuité du dossier de consultation.
Les pièces
nécessaires à la consultation sont remises gratuitement aux candidats aux
marchés. L'avis d'appel public à la concurrence peut prévoir, en outre, les
conditions dans lesquelles les candidats peuvent obtenir d'autres exemplaires du
dossier de la consultation ou des copies de pièces qui les intéressent.
Les
dossiers de consultation doivent pouvoir être retirés sur place dès le jour de
parution de l'annonce et jusqu'à la date limite de réception des
offres.
41.2. Le cautionnement.
Afin d'éviter un alourdissement des
charges des collectivités territoriales, un cautionnement peut être demandé aux
candidats qui retirent un dossier de consultation.
Dans ce cas, l'attention
des collectivités territoriales est appelée sur l'obligation de fixer le
principe et les modalités du cautionnement dans le règlement de la consultation.
Elles doivent y indiquer le montant du cautionnement demandé. Une copie du
règlement de la consultation devra être remise par la collectivité dès que
possible au comptable assignataire (ou, le cas échéant, au régisseur) afin qu'il
puisse prendre en charge le cautionnement.
La remise du cautionnement est
faite par les entreprises auprès du comptable assignataire ou auprès du
régisseur de la collectivité, préalablement au retrait du dossier de
consultation.
La liste des entreprises ayant retiré un dossier de
consultation, attestée par l'ordonnateur, est transmise par celui-ci au
comptable.
Le cautionnement est remboursé aux entreprises - qu'elles aient ou
non remis une offre - à partir de la date de notification du marché. A cette
fin, le comptable restitue aux entreprises leur chèque ou procède aux opérations
nécessaires au remboursement qu'il a pris en charge, si celui-ci a été déposé en
espèces. Cette opération est automatique et n'a donc pas à être demandée par les
entreprises concernées.
Article 42
Les marchés passés après mise en concurrence
font l'objet d'un règlement de la consultation. Les mentions figurant dans ce
règlement sont précisées par un arrêté du ministre chargé de l'économie. Ce
règlement est facultatif si les mentions qui doivent y être portées figurent
dans l'avis d'appel public à la concurrence.
42.1. Cas général.
L'avis
d'appel public à la concurrence mentionné à l'article 40 est complété par un
règlement de la consultation, sauf si les renseignements de l'avis sont
suffisants et comprennent les informations devant figurer dans le règlement. Le
contenu de ce règlement est fixé par un arrêté du ministre de l'économie, des
finances et de l'industrie et un modèle est annexé à cet arrêté.
La personne
publique a donc le choix entre deux formules :
- soit elle rédige un avis
d'appel public à la concurrence réduit à des mentions minimales et elle le
complète par un règlement de la consultation ;
- soit elle choisit de publier
un avis d'appel public à la concurrence complet qui comporte les mentions
obligatoires indiquées dans l'arrêté prévu au présent article et elle est
dispensée de l'établissement d'un règlement de la consultation.
42.2. Cas
particulier : la fourniture d'échantillons.
L'acheteur public ne peut exiger
la fourniture d'un échantillon qu'à la condition de l'avoir expressément prévue
dans le règlement de la consultation et de faire figurer cette demande dans
l'avis d'appel public à la concurrence. En outre, les modalités de transmission,
d'examen et de renvoi des échantillons doivent également être précisées dans le
règlement de la consultation.
Le nombre des échantillons devra être
proportionné avec l'objectif de procéder au meilleur choix et compatible avec le
niveau de spécification technique exigé du produit. Par ailleurs, l'acheteur
public ne pourra demander des échantillons dont le nombre serait tel qu'il
répondrait d'ores et déjà à une partie trop importante du besoin exprimé.
En
outre, le règlement de la consultation pourra toujours prévoir des modalités
d'indemnisation des entreprises, notamment en cas de coût élevé des offres, pour
le paiement de certains échantillons ou de tests conduisant à l'altération
d'échantillons représentant un exemplaire du produit lui-même.
Section 3
Conditions d'accès à la commande publique relatives à la
situation
fiscale et sociale des candidats et aux difficultés des
entreprises
Article 43
Conformément à l'article 39 de la loi no
54-404 du 10 avril 1954 portant réforme fiscale, ne sont pas admises à concourir
aux marchés publics les personnes qui, au 31 décembre de l'année précédant celle
au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, n'ont pas
souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale et sociale, ou n'ont
pas effectué le paiement des impôts et cotisations exigibles à cette
date.
Toutefois, sont considérées comme en situation régulière les personnes
qui, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu le
lancement de la consultation, n'avaient pas acquitté les divers produits devenus
exigibles à cette date, ni constitué de garanties, mais qui, entre le 31
décembre et la date du lancement de la consultation, ont, en l'absence de toute
mesure d'exécution du comptable ou de l'organisme chargé du recouvrement, soit
acquitté lesdits produits, soit constitué des garanties jugées suffisantes par
le comptable ou l'organisme mentionné ci-dessus.
Les personnes physiques qui
sont dirigeants de droit ou de fait d'une personne morale qui ne satisfait pas
aux conditions prévues aux alinéas précédents ne peuvent être personnellement
candidates à un marché.
La liste des impôts et cotisations mentionnés
ci-dessus est fixée par arrêté du ministre chargé de l'économie et du ministre
chargé de l'emploi.
43.1. La régularité de la situation sociale et fiscale
est une condition d'accès aux marchés publics.
Les personnes qui ne sont pas
en règle au regard de leurs obligations sociales et fiscales ne peuvent accéder
aux marchés publics passés selon l'une des procédures formalisées décrites dans
le code, quelles qu'en soient les modalités.
Pour les marchés passés sans
formalités préalables, il n'y a donc pas lieu de demander au futur titulaire du
marché, avant signature du marché, de produire ses certificats fiscaux et
sociaux.
43.2. Impôts et cotisations sociales au regard desquels est
appréciée la régularité de la situation des candidats à un marché public.
La
liste des impôts et cotisations sociales est énumérée dans l'arrêté pris en
application du dernier alinéa de cet article.
43.3. Champ d'application de la
règle.
Sauf disposition particulière du dernier alinéa de l'article 46, cette
obligation concerne toute personne qui fait acte de candidature dans le cadre
d'une procédure de marché formalisée et notamment :
- les établissements
publics à caractère industriel et commercial qui sont des personnes morales
soumises à l'impôt sur les sociétés ainsi qu'à la taxe sur la valeur ajoutée
dans les conditions de droit commun ;
- les organismes sans but lucratif
(associations de la loi de 1901 notamment) qui peuvent, dans le cadre de la
réalisation de leur objet social, exercer une activité rémunérée ;
- les
sous-traitants (cf. article 114, alinéa 8) qui doivent remettre une déclaration
indiquant qu'ils ne tombent pas sous le coup d'une interdiction d'accéder aux
marchés publics et notamment de l'interdiction prévue par l'article
43.
Seules peuvent concourir aux marchés publics les entreprises qui ont
souscrit les déclarations leur incombant au titre des régimes fiscaux et sociaux
dont elles relèvent.
43.4. Cas particuliers.
43.4.1. Les entreprises
nouvelles.
L'entreprise créée au cours de l'année du lancement de la
procédure ne peut obtenir de certificats fiscaux ou sociaux. Elle n'a donc à
produire au minimum qu'une copie certifiée conforme du récépissé de dépôt du
centre de formalités des entreprises ou un extrait du registre du commerce ou
toute autre pièce officielle attestant de sa naissance dans l'année.
43.4.2.
Le groupe fiscalement intégré.
Dans un groupe fiscalement intégré, la société
mère se constitue seule redevable de l'impôt sur les sociétés ; elle seule peut
donc justifier du paiement de cet impôt pour l'ensemble des sociétés se trouvant
dans le périmètre du groupe.
43.4.3. Les entreprises bénéficiant d'un plan de
règlement.
Sont considérés comme en règle au regard du recouvrement les
candidats aux marchés publics qui ont obtenu du comptable ou de la commission
départementale des chefs des services financiers un plan de règlement échelonné
de la TVA dès lors qu'ils en auront strictement respecté les conditions au 31
décembre de l'année n-1.
43.4.4. Les entreprises soumissionnaires en
situation de redressement judiciaire.
Plusieurs hypothèses doivent être
envisagées :
1o L'entreprise est placée en redressement judiciaire au cours
de l'année n-1 et un plan de redressement a été adopté avant le 31 décembre de
l'année n-1 ; le soumissionnaire est en règle si le plan est respecté.
La
question se pose de savoir ce qu'il faut entendre par « l'entreprise respecte le
plan » quand le plan propose un échéancier de paiements et que la date de la
première échéance intervient après le 31 décembre de l'année n-1. Au cas
particulier, l'administration n'a pas pu vérifier la volonté de l'entreprise de
respecter le plan par le règlement de la première échéance car il n'a pas été
effectué. Le plan fixe les obligations à respecter, si la concrétisation du
respect des obligations fixées par le plan ne peut intervenir qu'après la date
du 31 décembre de l'année n-1, rien ne permet d'affirmer que l'entreprise ne
respecte pas ses obligations ;
2o L'entreprise est placée en redressement
judiciaire au cours de l'année n-1 et au 31 décembre de l'année n-1 aucun plan
de redressement n'a été adopté. L'entreprise est encore dans la première phase
de la procédure de redressement judiciaire, à savoir, la période d'observation
;
L'entreprise ne peut être considérée comme en règle au regard de ses
obligations dans la mesure où d'une part elle n'a pas au 31 décembre de l'année
n-1 acquitté ses obligations et où d'autre part elle ne peut plus les acquitter.
L'appréciation de la régularité de la situation de l'entreprise se fait au 31
décembre de l'année n-1. C'est à cette date que l'entreprise doit avoir
satisfait à l'ensemble des obligations déclaratives ou de paiement lui incombant
au plus tard à cette même date, quel que soit l'exercice auquel se rapporte
l'obligation ;
3o L'entreprise est placée en redressement judiciaire au cours
de l'année n, mais au 31 décembre de l'année n-1 elle s'est acquittée de ses
obligations.
Dans la mesure où l'entreprise est à jour de ses cotisations au
31 décembre de l'année n-1, elle est dans une situation régulière et elle a pu,
par hypothèse, demander la délivrance d'un état annuel des certificats reçus dès
le début de l'année n. Cet état vaut pour toute l'année n et toutes les
consultations de marchés publics lancés au cours de l'année n, quand bien même
le candidat serait défaillant (en matière fiscale ou sociale) dans le cours de
l'année n ;
4o L'entreprise a été placée en redressement judiciaire au cours
de l'année n-1 et un plan de redressement est adopté entre le 31 décembre de
l'année n-1 et la date d'envoi de l'avis d'appel public à la concurrence au
cours de l'année n.
En principe, compte tenu du fait que la régularité de la
situation de l'entreprise s'apprécie au 31 décembre de l'année n-1, si à cette
date le candidat n'est pas en règle, il ne peut pas poser sa candidature à un
marché au cours de l'année n.
43.4.5. Les soumissionnaires régularisant le
dépôt de leurs déclarations à la date de la demande d'attestation.
A titre
dérogatoire, les entreprises n'ayant pas déposé les déclarations requises au 31
décembre de l'année n-1 mais qui auront intégralement régularisé leur situation
à la date de la demande d'attestation seront considérées comme en règle au
regard du dépôt de leurs déclarations.
43.4.6. Les soumissionnaires
régularisant leurs paiements à la date de la demande d'attestation.
A titre
dérogatoire, les entreprises reliquataires au 31 décembre de l'année n-1 mais
qui auront intégralement régularisé leur situation à la date de la demande
d'attestation seront également considérées comme en règle au regard du paiement
de la TVA.
43.5. Date à laquelle s'apprécie la régularité de la situation du
candidat au marché public.
La date à prendre en compte pour l'appréciation de
la régularité de la situation de l'entreprise au regard de ses obligations
fiscales et sociales est le 31 décembre de l'année précédant celle au cours de
laquelle a eu lieu le lancement de la consultation.
Le lancement de la
consultation débute avec l'envoi de l'avis d'appel public à la concurrence.
Ainsi pour une consultation dont l'avis d'appel public à la concurrence est
envoyé le 29 décembre 2001 à la publication, les certificats fiscaux et sociaux
relatifs à la situation du candidat établis au 31 décembre 2000 sont suffisants.
Néanmoins, si les candidats produisent des certificats fiscaux et sociaux
relatifs à leur situation au 31 décembre 2001 ces candidats devront être
considérés comme satisfaisant aux règles posées par l'article 43 car ils
n'auraient pu obtenir ces certificats s'ils n'avaient pas été en règle au titre
de l'année précédente.
La personne publique qui déclare une offre irrecevable
à la suite d'une erreur sur l'exercice à prendre en compte pour apprécier la
situation des candidats commet une erreur de droit.
43.6. Mesures d'exécution
du comptable ou de l'organisme chargé du recouvrement.
Par mesures
d'exécution du comptable, il faut entendre les actes qu'accomplit, dans le cadre
proprement dit des procédures civiles d'exécution, le comptable ou l'organisme
chargé du recouvrement pour recouvrer par la contrainte les sommes qui lui sont
dues.
Les procédures civiles d'exécution trouvent leurs fondements juridiques
dans divers textes dont les principaux sont la loi no 91-650 du 9 juillet 1991
et son décret d'application no 92-755 du 31 juillet 1992, le code de procédure
civile, le code de la sécurité sociale ou encore le livre des procédures
fiscales. Il s'agit essentiellement de l'avis à tiers détenteur, la
saisie-attribution, la saisie-vente, la saisie-immobilière.
En ce qui
concerne les impôts, seules les réclamations assorties de l'effet suspensif aux
termes des articles L. 277 à L. 279 A du livre des procédures fiscales et le
dépôt de garanties suffisantes peuvent justifier le non-paiement d'un impôt et
de la majoration de 10 % correspondante à la date retenue pour
l'appréciation.
Il est précisé que la présentation d'une demande en remise
gracieuse visant soit l'impôt soit une majoration de 10 % ou des frais de
poursuite n'autorise pas le soumissionnaire à se considérer en règle dès lors
que le paiement n'est pas intervenu.
En ce qui concerne les cotisations
sociales, de simples mises en demeure ou la signification d'une contrainte ne
doivent pas être considérées comme des mesures d'exécution (lettre-circulaire de
l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale - ACOSS - du 25 juillet
1994).
43.7. Garanties constituées par le candidat et jugées suffisantes par
le comptable ou l'organisme chargé du recouvrement.
Ces garanties, en ce qui
concerne les impôts, peuvent être constituées par une consignation à un compte
d'attente du Trésor, des créances sur le Trésor, des obligations dûment
cautionnées, des valeurs mobilières, des marchandises déposées dans les magasins
agréés par l'Etat et faisant l'objet d'un warrant endossé à l'ordre du Trésor,
des affectations hypothécaires, des nantissements de fonds de commerce.
En ce
qui concerne les cotisations sociales, les garanties peuvent être constituées
par toute mesure propre à donner à la caisse créancière l'assurance d'être
réglée suivant les modalités proposées et acceptées de part et d'autre. Une
caution bancaire, la prise d'un nantissement ou l'inscription d'une hypothèque
peut paraître sur ce point une garantie suffisante (lettre-circulaire ACOSS du
25 juillet 1994).
Article 44
Ne sont pas admises à concourir aux marchés
publics les personnes physiques ou morales en état de liquidation judiciaire et
les personnes physiques dont la faillite personnelle a été prononcée ainsi que
les personnes faisant l'objet d'une procédure équivalente régie par un droit
étranger.
Les personnes physiques ou morales admises au redressement
judiciaire ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger doivent
justifier qu'elles ont été habilitées à poursuivre leur activité pendant la
durée prévisible d'exécution du marché.
Le code n'a pas pour objectif
d'écarter de la commande publique des soumissionnaires qui connaissent des
difficultés passagères. Toutefois la pérennité des contrats et la bonne
exécution des prestations ne doivent pas être compromises par les aléas de la
situation financière et juridique des entreprises.
Ainsi, dans l'hypothèse où
l'entreprise est en redressement judiciaire et que la durée du marché est
supérieure à celle de la période d'observation définie par le juge, il est de
l'intérêt de l'entreprise candidate et de son administrateur d'apporter au juge
compétent tous les éléments de fait et de droit de nature à prolonger ladite
période, afin de concourir utilement aux marchés publics. A défaut d'avoir été
habilitée à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d'exécution du
marché, l'entreprise en redressement judiciaire ne pourra voir sa candidature
retenue.
L'entrepreneur, objet d'une procédure de redressement judiciaire,
doit établir par tout moyen à sa convenance que la période d'observation fixée
par le juge de la procédure est compatible avec la date et la durée d'exécution
du marché. Dès lors que cette compatibilité est établie, la candidature de
l'entreprise en redressement judiciaire au marché public doit être examinée dans
les mêmes conditions que celles de ses concurrents.
La solution dégagée
ci-dessus est également applicable aux entreprises groupées dont une d'entre
elles fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire sous les réserves
suivantes :
S'il s'agit d'entreprises groupées solidairement, la question
qu'il appartient à l'acheteur public de trancher est celle de savoir si les
autres membres du groupement ont ou n'ont pas la capacité de mener à bien le
marché en cas de défaillance éventuelle du membre en cause. Pour les groupements
conjoints, il apparaît possible d'admettre que le mandataire du groupement qui,
dès la présentation de la candidature ou dès l'admission au redressement
judiciaire de l'une des entreprises membres, se déclare solidaire de la
réalisation du lot de cette entreprise, puisse garantir l'exécution de l'offre
correspondante. A défaut, l'offre du groupement serait incomplète et devrait
être rejetée.
L'acheteur public, qui retient une entreprise qui lui a caché
sa situation de redressement judiciaire, peut revenir sur son choix et reprendre
l'examen des offres.
Section 4
Présentation des candidatures
Article 45
A l'appui des candidatures, il ne peut être
exigé que :
1o Des renseignements permettant d'évaluer les capacités
professionnelles, techniques et financières du candidat, des documents relatifs
aux pouvoirs de la personne habilitée pour l'engager et, en ce qui concerne les
marchés passés pour les besoins de la défense, à sa nationalité. La liste de ces
renseignements et documents est fixée par arrêté du ministre chargé de
l'économie ;
2o Si le candidat est en redressement judiciaire, la copie du ou
des jugements prononcés à cet effet ;
3o La déclaration que le candidat ne
fait pas l'objet d'une interdiction de concourir ;
4o Les certificats et
déclarations sur l'honneur mentionnés à l'article 46 ci-après ;
5o Les
documents ou attestations figurant à l'article R. 324-4 du code du travail
;
6o L'attestation sur l'honneur que le candidat n'a pas fait l'objet, au
cours des cinq dernières années, d'une condamnation inscrite au bulletin no 2 du
casier judiciaire pour les infractions visées aux articles L. 324-9, L. 324-10,
L. 341-6, L. 125-1 et L. 125-3 du code du travail.
La sélection des candidats
s'opère sur la base des renseignements et documents demandés par la personne
responsable du marché. Il ne s'agit pas d'exiger tous les renseignements
mentionnés au présent article, mais il n'est pas possible d'en demander
d'autres. Il en résulte qu'un candidat évincé par la personne responsable du
marché pour non-production d'un document qui ne serait pas cité au présent
article constituerait une faute susceptible de vicier la procédure. A ce stade,
aucun élément de proposition relatif au prix ou à la prestation ne peut être
réclamé ou fourni.
Cet article renvoie, pour son application, à un arrêté du
ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.
L'attention des
personnes responsables des marchés est appelée sur ce point, car il est
fortement recommandé, dans un double souci de simplification des procédures et
d'ouverture de la commande publique aux PME, de n'exiger des entreprises que les
documents strictement nécessaires à l'examen des candidatures.
Ces
renseignements ou documents figurent toujours dans la première enveloppe lors
d'une procédure d'appel d'offres ouvert. Dans les procédures restreintes, ils
sont demandés lors de la première phase de la procédure ou phase de sélection
des candidats admis à présenter une offre.
L'usage des formulaires existants
facilite la tâche des entreprises dans la mesure où ils contiennent notamment
les attestations de l'article 43.
Article 46
Le candidat produit, pour justifier qu'il a
satisfait aux obligations fiscales et sociales, une déclaration sur l'honneur
dûment datée et signée. Le marché ne peut être attribué au candidat retenu que
sous réserve que celui-ci produise dans un délai imparti par la personne
responsable du marché les certificats délivrés par les administrations et
organismes compétents. Un arrêté des ministres intéressés fixe la liste de ces
administrations et organismes ainsi que la liste des impôts et cotisations
sociales pouvant donner lieu à délivrance du certificat.
Le candidat établi
dans un Etat membre de la Communauté européenne autre que la France doit
produire un certificat établi par les administrations et organismes du pays
d'origine, selon les mêmes modalités que celles qui sont prévues ci-dessus pour
le candidat établi en France.
Le candidat établi dans un pays tiers doit,
pour les impôts, taxes et cotisations sociales ne donnant pas lieu, dans ledit
pays, à la délivrance d'un certificat par les administrations et organismes de
ce pays, produire une déclaration sous serment effectuée devant une autorité
judiciaire ou administrative de ce pays.
La déclaration ou les certificats
prévus au présent article ne peuvent pas être exigés de l'Etat, des
collectivités territoriales et de leurs établissements publics administratifs
qui ne sont pas soumis aux obligations mentionnées à l'article 43.
46.1. Les
candidats établis en France.
La déclaration sur l'honneur faite par le
candidat pour justifier qu'il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales
n'a pas de forme déterminée par un texte, la forme de ce document est
libre.
Si le candidat utilise le formulaire de déclaration du candidat, il
n'aura pas besoin d'établir un document spécial attestant qu'il est dans une
situation régulière au regard de ses obligations fiscales et sociales car elle y
est intégrée.
Si, ce qui est recommandé, l'entreprise souhaite fournir
directement le certificat au lieu de l'attestation sur l'honneur, elle peut le
faire et sa candidature est recevable.
Désormais, seul le candidat retenu est
tenu de fournir, avant d'être définitivement désigné comme attributaire du
marché, les certificats attestant de la régularité de sa situation au regard de
ses obligations fiscales et sociales. La personne responsable du marché fixe le
délai dans lequel les certificats fiscaux et sociaux seront fournis, ainsi
qu'expliqué dans le commentaire de l'article 53.
Le candidat retenu a donc,
pour administrer la preuve qu'il est en règle au regard de ses obligations
fiscales et sociales, le choix entre deux solutions :
- il a toujours la
possibilité de faire lui-même les démarches auprès des organismes compétents
afin d'obtenir les certificats fiscaux et sociaux originaux et de produire
lui-même une copie certifiée conforme à l'original des divers certificats lors
de chaque consultation ;
- il peut également utiliser la procédure de
l'établissement de l'état annuel des certificats reçus et produire une copie,
certifiée conforme, dudit état annuel lors de chaque consultation.
46.2. Les
candidats non établis en France.
Une distinction doit être opérée entre le
candidat établi dans un Etat membre de l'Union européenne, c'est à dire dont le
siège social se trouve dans un Etat membre, et celui dont le siège social se
trouve dans un pays tiers.
S'il s'agit d'un candidat établi dans un Etat
membre de l'Union, ses obligations sont identiques à celles des entreprises
françaises : il doit fournir les certificats justifiant la régularité de sa
situation sociale et fiscale au regard de leur législation
nationale.
S'agissant des candidats établis dans un pays tiers, la règle est
la même. Toutefois, dans l'hypothèse où les obligations sociales et fiscales ne
donnent pas lieu à certificat officiel, l'alinéa 3 de l'article 46 prévoit la
production d'une déclaration sous serment effectuée devant une autorité
judiciaire ou administrative du pays considéré.
46.3. L'Etat, les
collectivités territoriales et leurs établissements
administratifs.
S'agissant de l'Etat, des collectivités territoriales et des
établissements publics administratifs, il ne pourra être exigé d'eux que les
justifications des obligations sociales et fiscales auxquelles ils sont
assujettis.
Article 47
L'inexactitude des renseignements prévus aux
2o, 3o, 4o, 5o et 6o de l'article 45 peut entraîner les sanctions suivantes
:
1o Par décision du ministre intéressé pour les marchés passés par les
services relevant de son autorité ou du préfet intéressé pour les marchés passés
par les collectivités territoriales placées sous son contrôle, l'exclusion
temporaire du candidat des marchés. Le candidat est invité, au préalable, à
présenter ses observations. La décision d'exclusion, motivée, lui est notifiée.
Le ministre ou le préfet, selon le cas, assure la publication de sa décision au
Bulletin officiel des annonces des marchés publics ;
2o Par décision de la
personne responsable du marché aux frais et risques du déclarant :
a) La
reprise en régie des prestations prévues au marché ;
b) La résiliation du
marché, suivie ou non de la passation d'un autre marché.
Les excédents de
dépenses résultant de la mise en régie ou de la passation d'un autre marché,
après résiliation, sont prélevés sur les sommes qui peuvent être dues à
l'entrepreneur, sans préjudice des droits à exercer contre lui en cas
d'insuffisance. Les diminutions éventuelles de dépenses restent acquises à la
personne publique.
Les sanctions prévues à cet article sont prises sur le
fondement des principes généraux du droit.
L'administration apprécie dans
chaque cas, selon la gravité de l'inexactitude et le caractère, volontaire ou
non, de l'erreur commise, s'il y a lieu ou non d'infliger une
sanction.
L'obligation pour la personne responsable du marché de motiver la
sanction, d'inviter préalablement l'entreprise candidate ou titulaire à
présenter sa défense, vaut pour toutes les décisions : exclusion temporaire,
reprise en régie des prestations ou résiliation du marché. Ce sont des
formalités substantielles qui conditionnent la régularité de la sanction.
La
décision de reprise en régie ou de résiliation est toujours précédée d'une mise
en demeure sauf dispositions contractuelles contraires. La mise en demeure
préalable constitue une formalité substantielle dont le non-respect entache
d'irrégularité la décision. Elle doit préciser les manquements reprochés au
titulaire du marché, mentionner la sanction envisagée et être signée par la
personne responsable du marché.
Section 5
Présentation des offres
Article 48
Les offres sont présentées sous la forme de
l'acte d'engagement tel que défini à l'article 11 et établi en un seul original
par les candidats aux marchés.
Les offres doivent être signées par les
candidats qui les présentent ou par leurs représentants dûment habilités. Une
même personne ne peut représenter plus d'un candidat pour un même
marché.
L'article 48 fait référence à l'article 11 qui définit l'acte
d'engagement comme « la pièce signée par un candidat à un marché public dans
laquelle il présente son offre ou sa proposition et adhère aux clauses que la
personne publique a rédigées. Cet acte d'engagement est ensuite signé par la
personne publique. ».
48.1. Capacité à représenter l'entreprise.
La
personne responsable du marché doit vérifier si les personnes qui signent les
offres au nom des entreprises candidates ont dûment été habilitées. Cette
habilitation est différente suivant la forme juridique de l'entreprise
considérée (extrait des statuts de la société, délibération du conseil
d'administration, pouvoir habilitant une personne nommément désignée à
représenter l'entreprise).
Dans le cas où la personne signataire est attachée
à plusieurs entreprises, elle ne peut représenter plusieurs entreprises
soumissionnaires pour une même prestation.
48.2. Signature.
L'offre ou
acte d'engagement doit être signé par le candidat ou son représentant dûment
habilité. Il s'agit là d'une formalité substantielle prescrite à peine
d'irrecevabilité de l'offre.
L'obligation de signature prescrite par cet
article ne concerne que l'acte d'engagement. Le code des marchés publics
n'impose pas la signature, ni même le paraphe de l'ensemble des documents
contractuels (cahiers des charges et documents annexes) auxquels se réfère
l'acte d'engagement. Un candidat se trouve donc valablement lié par sa
soumission alors même qu'il aurait omis de parapher l'une des pages de l'acte
d'engagement et n'aurait pas signé le CCAP.
48.3. Rédaction de l'offre en
langue française.
L'offre doit être rédigée en français (loi no 94-665 du 4
août 1994 relative à l'emploi de la langue française et circulaire d'application
du 19 mars 1996 publiée au Journal officiel du 20 mars 1996). Il convient de
rappeler cette obligation dans le règlement de la consultation.
Article 49
La personne responsable du marché peut exiger
que les offres soient accompagnées d'un devis descriptif et estimatif détaillé
comportant toutes indications permettant d'apprécier les propositions de prix.
Ce devis n'a pas de valeur contractuelle, sauf disposition contraire insérée
dans le marché.
Le devis descriptif et estimatif détaillé est un élément de
l'offre, distinct des pièces contractuelles indiquées dans le CCAG « Travaux »,
qui permet d'élaborer le prix du marché et de comparer les offres.
49.1.
Caractère facultatif du devis.
Dans le même souci de simplification évoqué
dans le commentaire de l'article 45, les acheteurs publics veilleront à ne pas
demander de devis descriptif et estimatif détaillé lorsque ce n'est pas
indispensable ; le devis doit être nécessaire à la détermination du prix et à la
comparaison des offres ; dans le cas contraire, la demande d'un tel document
n'est pas justifiée.
L'exigence du devis, si elle existe, doit figurer dans
le règlement de consultation. Lorsque l'acheteur public le demande, il est
obligatoire pour le candidat de joindre ce devis à son offre. S'il ne le fait
pas, son offre sera irrecevable.
49.2. Absence de valeur contractuelle.
Le
devis, n'ayant pas de valeur contractuelle, n'a pas à être signé. En
conséquence, aucune des parties au marché ne peut se prévaloir d'une erreur ou
d'une omission de ce devis. Les erreurs ou omissions dans le devis ne sont pas
une cause de nullité du marché et leurs conséquences onéreuses restent à la
charge de l'entrepreneur. De manière symétrique, une erreur affectant le devis
estimatif n'ouvre pas droit à une réduction de prix au profit de la personne
publique.
49.3. Contenu et champ d'application.
Le devis doit être
suffisamment détaillé et permettre soit pour l'ensemble de la prestation, soit
pour chacun de ses éléments constitutifs, d'analyser les éléments composant le
prix. Sa forme et son contenu devront être adaptés aux caractéristiques des
prestations.
Ce devis peut concerner tout marché, qu'il porte sur des
fournitures, des travaux ou des prestations de services. En pratique, on le
conçoit essentiellement pour les marchés de travaux ou de fournitures
industrielles.
Article 50
En cas d'appel d'offres ou de mise en
concurrence simplifiée, sauf disposition expresse contraire figurant dans le
règlement de la consultation, les candidats peuvent présenter une offre
comportant des variantes par rapport aux spécifications des cahiers des charges
qui ne sont pas qualifiées d'intangibles dans le règlement de la consultation.
Les variantes doivent être proposées avec l'offre de base.
50.1.
Définition.
La possibilité ouverte aux entreprises de proposer des variantes
est une disposition nouvelle. La variante consiste en une modification, à
l'initiative du candidat, de certaines spécifications des prestations décrites
dans le cahier des charges ou plus généralement dans le dossier de consultation.
Les variantes peuvent conduire à des propositions techniques plus performantes
ou à des propositions financières plus intéressantes (voire les deux à la fois)
que celles proposées par l'administration ou le maître d'oeuvre.
S'agissant
des spécifications des cahiers des charges, il résulte des termes mêmes du code
des marchés publics qu'elles peuvent être très diverses. Elles ne se limitent
pas nécessairement aux seules spécifications techniques.
La distinction
existant entre la variante et l'option ne porte pas sur le fond, elle repose sur
la personne qui est à l'origine de cette forme d'offre. Il s'agit d'une option
si c'est une demande de la personne publique et d'une variante lorsqu'il s'agit
d'une proposition du candidat.
50.2. Liberté de présenter une variante.
Le
principe posé par le code des marchés publics est celui de la liberté pour le
candidat de proposer des variantes à son offre.
La personne responsable du
marché conserve la possibilité de refuser ces variantes dans certains cas, refus
qui doit pouvoir être justifié par l'objet du marché ou des circonstances
particulières. Dans cette hypothèse, le règlement de la consultation doit
préciser et définir les limites en indiquant les spécifications du cahier des
charges qui sont intangibles.
Cette possibilité de présenter des variantes
est ouverte dans les procédures d'appel d'offres ou de mise en concurrence
simplifiée. Les procédures négociées ne sont pas citées dans le présent article
car il est évident que la possibilité de variante existe, puisqu'elle peut
résulter de la négociation.
50.3. Présentation de la variante.
La variante
devant être proposée avec l'offre de base, elle doit être présentée en même
temps. A défaut, elle est irrecevable.
Dans le cas d'offres avec variantes,
deux possibilités existent, au choix de l'entreprise : soit le candidat établit
des actes d'engagement séparés pour la solution de base et pour chacune des
variantes, soit il établit un seul acte d'engagement sur lequel seront
distinguées l'offre de base et sa variante. Dans la première option, le candidat
devra signer tous les actes d'engagement.
Les candidats étant liés par les
offres qu'ils ont déposées jusqu'à l'expiration de leur délai de validité, il en
va de même pour les variantes. Ils ne peuvent donc ni les retirer, ni leur en
substituer de nouvelles.
Les variantes sont également traitées à l'article
53-V (examen des offres avec variantes).
Section 6
Les groupements des candidatures ou des offres
Article 51
I. - Les entreprises peuvent présenter leur
candidature ou leur offre sous forme de groupement solidaire ou de groupement
conjoint, sous réserve du respect des règles relatives à la liberté des prix et
à la concurrence.
Le groupement est conjoint lorsque, l'opération étant
divisée en lots, chacun des prestataires membres du groupement s'engage à
exécuter le ou les lots qui sont susceptibles de lui être attribués dans le
marché.
Le groupement est solidaire lorsque chacun des prestataires membres
du groupement est engagé pour la totalité du marché, que l'opération soit ou non
divisée en lots.
II. - Dans les deux formes de groupements, l'un des
prestataires membres du groupement, désigné dans l'acte d'engagement comme
mandataire, représente l'ensemble des membres vis-à-vis de la personne
responsable du marché, et coordonne les prestations des membres du
groupement.
Si le marché le prévoit, le mandataire conjoint est solidaire de
chacun des membres du groupement pour ses obligations contractuelles à l'égard
de la personne publique, pour l'exécution du marché.
III. - En cas de
groupement conjoint, l'acte d'engagement est un document unique qui indique le
montant et la répartition détaillée des prestations que chacun des membres du
groupement s'engage à exécuter.
En cas de groupement solidaire, l'acte
d'engagement est un document unique qui indique le montant total du marché et
l'ensemble des prestations que les membres du groupement s'engagent
solidairement à réaliser.
IV. - Les candidatures et les offres sont signées
soit par l'ensemble des entreprises groupées, soit par le mandataire s'il
justifie des habilitations nécessaires pour représenter ces entreprises au stade
de la passation du marché. Un même prestataire ne peut pas être mandataire de
plus d'un groupement pour un même marché.
V. - La composition du groupement
ne peut pas être modifiée entre la remise des candidatures et la remise des
offres.
VI. - Le passage d'un groupement d'une forme à une autre ne peut être
exigé pour la présentation de l'offre, mais le groupement peut être contraint
d'assurer cette transformation lorsque le marché lui a été attribué. Dans ce
cas, la forme imposée après attribution est mentionnée dans le règlement de la
consultation.
VII. - Le règlement de la consultation peut interdire aux
candidats de présenter pour le marché ou un de ses lots plusieurs offres en
agissant à la fois en qualité de candidats individuels ou de membres d'un ou
plusieurs groupements.
51.1. Définition du groupement.
Le principe de la
liberté de groupement des entreprises est inscrit à l'article 51 qui clarifie
les modalités d'organisation des deux formes de groupement : solidaires et
conjoints. La constitution des groupements doit s'opérer dans le respect du
droit de la concurrence.
La possibilité pour une entreprise qui n'a pas la
capacité de répondre seule à un marché de se grouper avec d'autres entreprises
est affirmée. Le groupement a lieu au stade des candidatures.
Seuls sont
concernés ici les groupements momentanés d'entreprises, qui sont constitués pour
une période limitée et pour la réalisation d'une opération déterminée. Ces
groupements sont composés de personnes morales mais n'ont pas eux-mêmes la
personnalité morale.
En conséquence, un tel groupement de durée limitée ne
peut être lui-même titulaire d'un marché.
La personne publique ne peut, ni
interdire l'accès des groupements d'entreprises aux marchés qu'elle envisage, ni
exiger que les candidats se présentent groupés. Elle ne peut que, le cas
échéant, préciser la forme du groupement qu'elle exigera après l'attribution du
marché (voir point 51.5 ci-après).
Afin de laisser les entreprises réellement
libres de se grouper ou non, les acheteurs publics doivent veiller à ce que, dès
le stade de l'appel à candidatures, le contenu et l'ampleur des prestations à
réaliser soient clairement indiqués. Dans le cas contraire, les entreprises qui
découvriraient, après la remise des candidatures, que le volume des prestations
excède leur capacité, ne pourraient plus, à ce stade, recourir au groupement
alors qu'une information plus adaptée leur aurait permis de le faire plus
tôt.
51.2. Description des formes de groupements.
Deux formes de
groupement peuvent être utilisées : le groupement solidaire ou le groupement
conjoint.
51.2.1. Le groupement conjoint.
C'est la forme la mieux adaptée
aux petites entreprises qui n'ont pas toujours la capacité d'assumer l'ensemble
du marché. Cette forme peut présenter l'inconvénient de priver l'acheteur public
de garantie solidaire en cas de défaillance de l'une des entreprises groupées.
C'est néanmoins une formule qui permet l'accès des PME à la commande publique
et, à ce titre, elle doit être encouragée.
51.2.2. Le groupement
solidaire.
C'est la forme qui garantit le mieux les intérêts de l'acheteur
public en cas de défaillance de l'une des entreprises groupées mais elle
présente quelques inconvénients pour l'accès des plus petites entreprises à
l'achat public puisque chaque entreprise est financièrement engagée pour la
totalité du marché au titre de la solidarité avec les autres membres du
groupement. Il convient de noter que cette solidarité est purement financière et
n'implique pas que chaque entreprise ait la totalité des compétences techniques
requises pour l'exécution du marché.
51.3. Désignation d'un mandataire du
groupement.
Quelle que soit la forme du groupement, un mandataire est désigné
dans l'acte d'engagement comme mandataire. Un même prestataire ne peut pas être
mandataire de plus d'un groupement pour un même marché.
Si le marché le
prévoit, le mandataire d'un groupement conjoint est solidaire de chacun des
membres du groupement pour ses obligations contractuelles à l'égard de la
personne publique, en ce qui concerne l'exécution du marché.
Dans cette
hypothèse, la personne publique pourra rechercher, au titre de la solidarité, la
responsabilité du mandataire d'un groupement conjoint à raison d'un manquement à
ses obligations contractuelles par une des entreprises du groupement. En
revanche, elle ne peut rechercher la responsabilité solidaire du mandataire sur
le fondement d'une faute commise par un des entrepreneurs et détachable de ses
obligations contractuelles.
Cette formule permet de bénéficier des avantages
des deux formes de groupement : accès des PME à la commande publique et garantie
solidaire au profit de l'acheteur public.
Il convient de ne pas opérer de
confusion entre le mandataire d'un groupement momentané d'entreprises visé par
cet article et le cas du coordonnateur de travaux entre plusieurs entreprises,
qui n'entre pas dans ces dispositions.
51.4. Respect des règles de
concurrence.
Il convient de rappeler que le groupement d'entreprises ne doit
pas porter atteinte aux règles de transparence et de libre concurrence. Il ne
doit notamment pas aboutir à une entente illicite prohibée par l'article L.
420-1 du code de commerce. Deux dispositions nouvelles sont à
souligner.
51.4.1. Interdiction de modifier la composition du groupement
entre la remise des candidatures et la remise des offres.
La composition du
groupement ne peut pas être modifiée entre la remise des candidatures et la
remise des offres, afin d'éviter des stratégies d'entente entre les entreprises
au cours de la procédure de sélection des candidatures et avant la remise des
offres. Cette interdiction ne s'applique qu'aux procédures séparant clairement
dans le temps les phases d'examen des candidatures et des offres c'est-à-dire,
principalement, l'appel d'offres restreint, la procédure de mise en concurrence
simplifiée et le marché négocié précédé d'une publicité.
51.4.2. Interdiction
de présenter des offres à plusieurs titres.
Le règlement de la consultation
peut interdire aux candidats de présenter pour le marché, ou un de ses lots,
plusieurs offres en agissant à la fois en qualité de candidats individuels ou de
membres d'un ou plusieurs groupements.
L'objectif est d'éviter à l'acheteur
public de se trouver face à de multiples candidatures de la même entreprise sous
plusieurs formes, aboutissant en fait à restreindre la concurrence.
Il ne
s'agit pas, comme pour le point 51.4.1, d'une interdiction générale mais d'une
possibilité laissée à l'appréciation de la personne publique de refuser au cas
par cas les candidatures multiples ; elle trouvera essentiellement à s'appliquer
dans les secteurs où des dysfonctionnements concurrentiels sont constatés de
façon habituelle. En revanche, elle ne trouvera pas à s'appliquer lorsque la
participation d'une même entreprise à plusieurs groupements est objectivement
incontournable, par exemple parce que cette entreprise sera seule capable de
réaliser une partie des prestations demandées.
Cette disposition n'interdit
pas, dans le cas des opérations comportant plusieurs lots, à une même entreprise
de présenter une offre pour plusieurs lots, éventuellement dans des groupements
différents selon les lots ou encore de façon individuelle pour certains lots et
en groupement pour d'autres.
51.5. Cas particulier de la modification de
forme du groupement exigée par la personne publique après attribution du
marché.
Si la forme du groupement ne peut, en aucun cas, être modifiée entre
la remise des candidatures et celle des offres, la personne publique peut
imposer au groupement, après attribution du marché, une nouvelle forme, à
condition que cette obligation ait été mentionnée dans le règlement de la
consultation.
Il pourra s'agir d'une modification de groupement conjoint en
groupement solidaire dans le but, par exemple, de sécuriser la personne publique
sur la bonne fin du marché. Egalement, il pourra s'agir de la transformation
d'un groupement momentané en un groupement permanent, doté de la personnalité
juridique, pour des marchés se déroulant sur une longue période (par exemple :
création d'un groupement d'intérêt économique GIE).
Une modification de
groupement conjoint en groupement solidaire à la demande de l'acheteur public ne
sera en tout état de cause possible que si les entreprises du groupement ont la
possibilité d'exécuter l'intégralité du marché.
Section 7
Examen des candidatures et des offres
Sous-section 1
Critères de sélection des candidatures
Article 52
Les candidatures qui ne sont pas recevables
en application des articles 43, 44, et 47, qui ne sont pas accompagnées des
pièces mentionnées aux articles 45 et 46 ou qui ne présentent pas des garanties
techniques et financières suffisantes ne sont pas admises.
Pour les appels
d'offres et les concours restreints, si le nombre de candidatures admises est
supérieur au nombre préalablement indiqué des candidats qui seront autorisés à
présenter une offre, les candidatures sont sélectionnées au terme d'un
classement prenant en compte les garanties et capacités techniques et
financières ainsi que les références professionnelles des candidats.
La
personne responsable du marché indique dans le règlement de la consultation ceux
de ces critères qu'elle privilégiera compte tenu de l'objet du
marché.
L'article 52 concerne la sélection des candidatures. Seules peuvent
être examinées les candidatures qui ont été reçues à la date limite fixée pour
leur réception. Le contrôle de la recevabilité des candidatures doit être
réalisé avant tout examen et sélection éventuelle des candidatures. Il s'agit là
de conditions destinées à assurer la transparence en matière de marchés
publics.
Le texte ne prévoit pas de régularisation après la date limite de
remise des candidatures.
52.1. La recevabilité des candidatures.
Ne sont
pas recevables les candidatures des soumissionnaires :
- qui ne sont pas en
règle au niveau de leur situation fiscale et sociale conformément aux
dispositions de l'article 43 ;
- en état de liquidation judiciaire, ou dont
la faillite personnelle a été prononcée, ou faisant l'objet d'une procédure
équivalente régie par un droit étranger tel qu'indiqué à l'article 44 ;
-
exclus des marchés publics en application de l'article 47 ;
- qui n'ont pas
fourni les renseignements et documents prévus aux articles 45 et 46 (déclaration
sur l'honneur).
Dans le cas particulier des groupements, l'acheteur public
est tenu de vérifier la recevabilité de la candidature de chacune des
entreprises qui constitue le groupement. L'irrecevabilité de la candidature de
l'une des entreprises membres du groupement entraîne de fait celle du groupement
entier.
52.2. Examen des candidatures.
Les candidatures sont examinées en
tenant compte des garanties et capacités techniques et financières qu'elles
présentent ainsi que des références professionnelles des
candidats.
Conformément à l'article 45, il peut être exigé à l'appui des
candidatures des renseignements permettant d'évaluer les capacités
professionnelles, techniques et financières du candidat, des documents relatifs
aux pouvoirs de la personne habilitée pour l'engager et, en ce qui concerne les
marchés passés pour les besoins de la défense, à sa nationalité.
La
déclaration du candidat ainsi que les documents et adresses qui peuvent y être
annexés ou indiqués constituent un élément essentiel pour connaître notamment
les effectifs de l'entreprise candidate, son chiffre d'affaires, ses bilans, ses
comptes, sa solvabilité, ses attestations bancaires, ses moyens techniques, son
savoir-faire, son efficacité, son expérience, sa fiabilité, la preuve de la
bonne exécution de ses marchés précédents et ses méthodes de contrôle de la
qualité.
L'acheteur public élimine les candidats qui n'ont pas qualité pour
présenter une offre ou dont les capacités paraissent insuffisantes.
Si
l'objet du marché le justifie, l'acheteur public peut être amené à exiger que
les candidats apportent la preuve d'un certain niveau de compétence
professionnelle. Ce niveau de compétence peut être défini en utilisant des
identifications ou qualifications professionnelles délivrées par des organismes
professionnels de qualification. Cependant, afin d'éviter toute discrimination,
le règlement de la consultation doit prévoir la possibilité de présenter des «
références équivalentes ».
Dans le cas particulier des activités soumises à
agrément administratif préalable, il ressort de la jurisprudence administrative
constante que le fait qu'une entreprise doive être titulaire d'un agrément
administratif préalablement à l'exercice d'une activité, ne fait pas obstacle à
ce qu'une entreprise qui ne se trouve pas titulaire de cet agrément à la date à
laquelle est lancé un avis d'appel public à la concurrence, soit admise à
présenter sa candidature, l'agrément administratif étant seulement une condition
préalable à la signature du contrat.
Dans le cas de groupement, il est
rappelé que l'analyse des capacités et justifications relatives à ce groupement
s'effectue au travers des éléments propres à chaque entreprise du groupement.
Une attention particulière doit être portée à l'appréciation des entreprises qui
supporteront une obligation de solidarité avec les autres membres du groupement.
On doit dans ce cas apprécier leur capacité à assurer réellement l'obligation de
solidarité en cas de défaillance d'un co-traitant.
Cela concerne le
mandataire lorsqu'il s'agit d'un groupement conjoint mais aussi toutes les
entreprises du groupement lorsque celui-ci est solidaire.
52.3. Classement
des candidatures.
En cas de procédure restreinte, appel d'offres ou concours,
lorsque, après contrôle de la recevabilité et examen des candidatures, le nombre
de candidatures admises est supérieur au nombre de candidats admis à présenter
une offre tel qu'il a été fixé dans l'avis d'appel public à la concurrence, les
candidatures sont classées.
Le classement des candidatures admises s'opère
uniquement au vu de critères s'appuyant sur les garanties et capacités
techniques et financières ainsi que les références professionnelles des
candidats. Ces critères auront été indiqués et hiérarchisés dans le règlement de
la consultation ; ils peuvent faire l'objet d'une pondération qui, si elle n'est
pas mentionnée à l'article 52, n'est nullement interdite ; elle doit toutefois
être précisée conjointement avec l'annonce des critères. Les critères de
sélection doivent être justifiés par l'objet du marché ou ses conditions
d'exécution ; il n'est, par exemple, souvent pas possible de retenir un critère
de localisation géographique des entreprises.
Les candidatures les mieux
classées, dans la limite du nombre de candidatures souhaité par la personne
responsable du marché, sont admises à présenter une offre. L'attention des
acheteurs publics est appelée sur le fait que cette liste ne doit pas comprendre
de noms d'entreprises ou de fournisseurs n'ayant pas répondu à l'avis d'appel
public à la concurrence.
Dès que la liste est arrêtée, la personne
responsable du marché adresse simultanément aux candidats sélectionnés une
lettre de consultation accompagnée, le cas échéant, d'un dossier de consultation
conformément à l'article 57 et avise par écrit les autres candidats du rejet de
leur candidature en application de l'article 76.
Sous-section 2
Critères de choix des offres et classement des offres.
Article 53
I. - Les offres non conformes à l'objet du
marché sont éliminées.
II. - Pour choisir l'offre économiquement la plus
avantageuse, la personne publique se fonde sur des critères variables selon
l'objet du marché, notamment le coût d'utilisation, la valeur technique, le
délai d'exécution, les qualités esthétiques et fonctionnelles, la rentabilité,
le service après-vente et l'assistance technique, la date et le délai de
livraison, le prix des prestations.
D'autres critères peuvent être pris en
compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions
d'exécution.
Les critères doivent avoir été définis et hiérarchisés dans le
règlement de la consultation ou dans l'avis d'appel public à la
concurrence.
III. - Les offres sont classées par ordre décroissant. L'offre
la mieux classée est retenue.
Si le candidat retenu ne peut produire les
certificats mentionnés à l'article 46 dans le délai fixé par la personne
responsable du marché, son offre est rejetée. Dans ce cas, l'élimination du
candidat est prononcée par la personne responsable du marché, y compris pour les
collectivités territoriales et leurs établissements publics. La personne
responsable du marché présente la même demande au candidat suivant dans le
classement des offres.
IV. - Une offre ne peut être rejetée pour la seule
raison qu'elle a été établie avec des spécifications techniques différentes des
normes applicables en France, si ces spécifications ont été définies par
référence :
1o A des normes nationales en vigueur dans un autre Etat membre
de la Communauté européenne transposant les normes européennes ou à des labels
écologiques nationaux ou internationaux ou leurs équivalents ;
2o A des
agréments techniques européens ;
3o Aux spécifications techniques nationales
en vigueur dans un autre Etat membre de la Communauté européenne en matière de
conception, de calcul et de réalisation des ouvrages et de mise en oeuvre des
produits.
V. - La personne publique doit examiner les offres de base puis les
variantes, avant de choisir une offre.
L'article 53, tout comme l'article 52,
pose des règles transversales c'est-à-dire qu'il s'applique à l'ensemble des
procédures décrites dans le code.
53.1. Les offres non
conformes.
Conformément aux dispositions de l'article 1er du présent code,
les offres doivent répondre aux besoins définis par la personne publique, dont
le cahier des charges est la traduction formalisée. Le code impose aux personnes
publiques d'écarter les offres non conformes à l'objet du marché. En effet,
l'offre doit être l'exacte réponse aux besoins tels qu'ils sont exprimés dans le
cahier des charges ou le règlement de la consultation.
La notion de
non-conformité d'une offre suppose un examen au cas par cas, et induit une
absence de possibilité de régularisation a posteriori, notamment pour l'oubli
d'une pièce obligatoire en vertu du principe de l'égalité des
candidats.
Ainsi, la conformité d'une offre devra être appréciée au regard
des clauses figurant dans les cahiers des charges.
Il convient de ne pas
confondre l'offre non conforme et l'offre anormalement basse définie à l'article
55 ci-après.
53.2. Critères de choix des offres.
Les critères de choix
permettent de comparer les offres qui répondent le mieux aux critères définis et
hiérarchisés par la personne publique afin de dégager l'offre économiquement la
plus avantageuse définie à l'article 1er du code, tout en respectant l'égalité
de traitement des candidats.
La recherche de l'offre économiquement la plus
avantageuse est une obligation pour la personne publique. Le code n'impose
nullement que le prix tienne une place prépondérante par rapport aux autres
critères. Il appartient à la personne publique, en fonction de l'objet du
marché, de déterminer quel est l'ensemble de critères le mieux adapté à cette
recherche.
La pondération des critères n'est pas interdite par le
code.
Les critères de choix ne doivent porter que sur les offres et non sur
les capacités des entreprises, ce contrôle ayant déjà été effectué au stade
préalable de l'examen des candidatures.
Les critères doivent être objectifs,
opérationnels et non discriminatoires, c'est-à-dire qu'ils doivent être limités
à l'objet du contrat pour éviter des contraintes inutiles.
Ils doivent être
transparents et définis en amont de la procédure et il est impossible d'en
supprimer ou d'en ajouter par la suite. Cela signifie qu'ils doivent faire
l'objet d'un classement par ordre décroissant d'importance et figurer dans le
règlement de la consultation ou dans l'avis d'appel public à la
concurrence.
Un règlement de la consultation qui prévoit que les offres sont
examinées au regard de l'ensemble des critères retenus sans ordre de priorité
est irrégulier et son irrégularité entraîne celle de la procédure dans son
ensemble. Il en découle :
- que la personne responsable du marché ou la
commission d'appel d'offres doivent respecter le classement ainsi indiqué pour
procéder au choix de l'offre et apprécier l'offre en fonction de l'ensemble des
critères qui donnent ainsi au choix de l'offre économiquement la plus
avantageuse son véritable sens ;
- que la personne responsable du marché ou
la commission d'appel d'offres ne peuvent appliquer des critères non annoncés
dans le règlement. Une telle modification des conditions de la consultation
porterait atteinte à l'égalité des concurrents.
Une fois son choix effectué,
l'autorité compétente ne peut procéder à un nouvel examen des offres et désigner
une entreprise autre que celle qu'elle avait initialement retenue.
Il
appartient à la personne responsable du marché de définir le plus précisément
possible son besoin et de prévoir parallèlement un nombre de critères suffisants
afin de pouvoir départager les offres.
Il est précisé que d'autres critères
que ceux énumérés à l'article 53, cités à titre indicatif, peuvent être pris en
compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution
et spécifiés dans les documents du marché. En aucun cas, les critères ne doivent
avoir été calibrés pour favoriser telle ou telle entreprise.
53.3. Classement
des offres.
Les offres doivent être classées par ordre décroissant en
fonction des critères. Lorsque le nombre d'offres reçues est trop important, il
est possible de ne classer que les dix ou douze premières offres et de
considérer l'ensemble des offres restantes comme équivalentes.
L'offre la
mieux classée est retenue provisoirement. Le choix sera définitif lorsque le
prestataire choisi aura justifié de sa régularité sociale et fiscale.
53.4.
Vérification de la régularité fiscale et sociale du candidat retenu.
Dès
qu'elle a opéré son choix de la meilleure offre, la personne responsable du
marché doit solliciter auprès du candidat retenu les certificats mentionnés à
l'article 46 en lui fixant un délai pour leur production. Dans l'hypothèse où
l'entreprise ne pourrait fournir ces documents dans le délai fixé, son offre
serait exclue sans possibilité de régularisation et la personne responsable du
marché présenterait la même demande de production de ces pièces au second de la
liste (et ainsi de suite si tel était le cas en suivant l'ordre de la liste de
classement des offres).
Pour les collectivités territoriales, c'est la
commission d'appel d'offres qui attribue le marché mais, si elle a décidé de
classer les offres retenues en vue de parer à une éventuelle difficulté
résultant de l'absence de production des attestations fiscales et sociales dans
les délais fixés par la personne responsable du marché, on peut considérer qu'il
n'est pas nécessaire de la réunir à nouveau dans l'hypothèse où le premier
candidat ne satisferait pas à l'obligation de production des attestations. Dans
ce cas, la personne responsable du marché est tenue de se conformer au
classement opéré par la commission et de s'adresser au suivant sur la liste pour
lui réclamer ces certificats. La commission d'appel d'offres devra en outre,
être informée de l'absence de production des attestations et de l'envoi de la
demande de présentation des attestations au suivant du classement.
Le délai
de production des certificats n'est pas indiqué par le texte mais il appartient
à la personne responsable du marché d'arrêter un délai raisonnable qui permette
à l'entreprise d'effectuer les démarches nécessaires. Toutefois, le délai ne
peut pas être trop long, car dans l'hypothèse où le premier candidat ne
satisferait pas cette condition et dans un souci d'égalité, le délai devra être
le même pour le deuxième candidat sollicité. A titre d'exemple, ce délai
pourrait être de quelques jours - une semaine illustrerait assez bien un délai
raisonnable - mais dépend beaucoup des exigences de la personne publique en
matière d'exécution du marché.
Afin de permettre aux candidats de disposer
d'une information complète et identique sur les conditions dans lesquelles les
attestations seront réclamées au candidat dont l'offre est retenue, il est
recommandé à l'acheteur public d'indiquer dans l'avis de publication ou dans le
règlement de la consultation le délai qui sera laissé pour la production de ces
pièces.
L'attention des entreprises est appelée sur l'intérêt de faire la
démarche en amont et annuellement tel qu'indiqué dans le commentaire de
l'article 46.
53.5. Examen des offres par référence aux normes.
Le recours
aux normes fixées par le décret no 84-74 du 26 janvier 1984 modifié fixant le
statut de la normalisation (voir article 6), et aux prescriptions techniques ne
doit pas aboutir à une discrimination ou constituer une restriction déguisée à
l'accès à la commande publique.
L'exigence du respect des normes ou de labels
écologiques nationaux ou internationaux ou de leurs équivalents ne constitue pas
un critère de choix des offres. La référence aux normes ou aux labels
écologiques est en effet inscrite dans le cahier des charges et fait partie
intégrante de la définition des prestations envisagées.
53.6. Examen des
offres et des variantes.
Lorsque des variantes ont été proposées, la
comparaison des offres et des variantes doit s'opérer séparément. Dans un
premier temps, la personne responsable du marché examine les offres conformes
entre elles et les classe. Elle procède de même pour les offres variantes. Dans
un deuxième temps, la personne responsable du marché compare l'offre de base la
mieux classée avec la variante la plus intéressante.
Les variantes ne peuvent
en aucun cas être un critère de choix.
La prise en compte des considérations
sociales ou environnementales ne peut constituer en soi un critère de choix, la
personne responsable du marché peut seulement arrêter des conditions d'exécution
du marché relatives à leur prise en compte en application de l'article 14.
Article 54
I. - Lors de la passation d'un marché, un
droit de préférence est attribué, à égalité de prix ou à équivalence d'offres, à
l'offre présentée par une société coopérative ouvrière de production, par un
groupement de producteurs agricoles, par un artisan, une société coopérative
d'artisans ou par une société coopérative d'artistes.
II. - Lorsque les
marchés portent, en tout ou partie, sur des prestations susceptibles d'être
exécutées par des artisans ou des sociétés d'artisans ou des sociétés
coopératives d'artisans, les personnes publiques contractantes doivent,
préalablement à la mise en concurrence, définir les travaux, fournitures ou
services qui, à ce titre, et dans la limite du quart du montant de ces
prestations, à équivalence d'offres, seront attribués de préférence à tous
autres soumissionnaires, aux artisans ou aux sociétés coopératives
d'artisans.
III. - Lorsque les marchés portent, en tout ou partie, sur des
travaux à caractère artistique, la préférence, à égalité de prix ou à
équivalence d'offres prévue au II, s'exerce jusqu'à concurrence de la moitié du
montant de ces travaux, au profit des artisans d'art ou des sociétés
coopératives d'artistes.
Les régimes préférentiels ne se conçoivent que dans
le cadre de procédures formalisées de mise en concurrence ; en effet, leur objet
est de fixer une règle pour départager des offres équivalentes dans une
procédure de mise en concurrence formalisée.
En conséquence, le droit de
préférence ne peut trouver à s'appliquer pour la passation d'un marché sans
formalités préalables, ou d'un marché négocié sans mise en concurrence.
54.1.
Un droit de préférence général.
Le droit de préférence général est défini au
I et concerne les sociétés coopératives ouvrières de production (SCOP), les
groupements de producteurs agricoles (GPA), les artisans, les coopératives
d'artisans et les sociétés coopératives d'artistes (SC d'artistes).
Il joue «
à égalité de prix ou équivalence d'offre », c'est-à-dire qu'il ne peut
s'appliquer que si deux ou plusieurs offres ne peuvent être distinguées au
regard des critères de choix des offres indiqués aux candidats, et fixés selon
les principes posés par l'article 53.
Le droit de préférence ne peut donc en
aucun cas servir à « rattraper » une offre légèrement moins bien classée.
La
référence à l'égalité de prix vise l'hypothèse où, comme dans l'ancienne
procédure d'adjudication, le prix serait le seul critère de choix retenu.
L'égalité de prix au sens du présent article est donc une forme particulière de
l'équivalence des offres, dans le cas où le choix des offres ne s'opérerait
qu'en application du seul critère du prix.
Si deux offres sont équivalentes
au sens précédemment défini, le bénéficiaire d'un droit de préférence aura la
préférence sur son ou ses concurrents dont les offres étaient
équivalentes.
54.2. Deux régimes réservataires.
Ces deux régimes
correspondent à des cas de droits de préférence, qui ne sont pas reconnus de
façon générale à certains bénéficiaires, mais qui doivent être prévus dans les
documents de la procédure au vu de la nature des prestations. Ces régimes ne
valent que pour une partie du marché, jamais pour la totalité, leur mise en
oeuvre impose donc que le marché soit alloti.
54.2.1. Le quart réservataire
prévu au II.
Le quart du montant des prestations définies par
l'administration préalablement au lancement de la procédure peut relever d'un
régime de préférence à équivalence d'offres, selon les règles indiquées
précédemment.
Ce quart réservataire concerne les prestations susceptibles
d'être exécutées par des artisans, des sociétés d'artisans ou des sociétés
coopératives d'artisans.
54.2.2. La moitié réservataire prévue au
III.
Elle concerne les travaux à caractère artistique et les bénéficiaires en
sont les artisans d'art et les sociétés coopératives d'artistes.
La moitié du
montant des travaux définis par l'administration préalablement au lancement de
la procédure peut relever d'un régime de préférence à équivalence d'offres,
selon les règles indiquées précédemment.
54.3. Les bénéficiaires.
Les
bénéficiaires varient donc selon le régime en cause : droit de préférence
général, quart ou moitié réservataires.
54.3.1. Statut des
bénéficiaires.
Les SCOP sont régies par la loi no 78-763 du 19 juillet 1978
portant statut des sociétés coopératives ouvrières de production.
Les GPA
sont régis par le code rural et par la loi no 62-933 du 8 août 1962
complémentaire à la loi d'orientation agricole, en particulier dans son article
14.
Les artisans, artisans d'art, SC d'artisans et SC d'artistes : les
artisans sont régis par l'article 21 de la loi no 96-603 du 5 juillet 1996
relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat,
précisé par les articles 1er et 2 du décret no 98-247 du 2 avril 1998 relatif à
la qualification artisanale et au répertoire des métiers. Les sociétés
coopératives d'artisans sont régies par la loi no 83-657 du 20 juillet 1983
relative au développement de certaines activités d'économie sociale.
Le
projet de loi adopté en deuxième lecture par l'Assemblée nationale le 28 juin
2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier
prévoit que « lorsque les marchés visés par le code des marchés publics font
l'objet d'un allotissement et portent, en tout ou partie, sur des prestations
susceptibles d'être exécutées par des sociétés coopératives et des associations
visant à promouvoir l'emploi de personnes rencontrant des difficultés
particulières d'insertion ou l'esprit d'entreprise indépendante et collective, à
lutter contre le chômage ou à protéger l'environnement, un quart des lots fait
l'objet d'une mise en concurrence de ces structures coopératives et associatives
».
54.3.2. Les organismes européens à statut équivalent.
Ils bénéficient
des mêmes préférences.
La loi no 85-703 du 12 juillet 1985, relative à
certaines activités d'économie sociale, pose pour principe, respectivement dans
ses articles 3 et 5, que :
« Les préférences accordées par le code des
marchés publics aux sociétés coopératives ouvrières de production justifiant
leur inscription sur la liste prévue à l'article 54 de la loi no 78-763 du 19
juillet 1978 portant statut des sociétés coopératives ouvrières de production
sont également applicables aux sociétés coopératives ressortissant des Etats
membres de la Communauté européenne présentant des caractéristiques comparables
et inscrites sur une liste établie par le ministre chargé du travail » ;
«
Les préférences accordées par le code des marchés publics aux artisans
satisfaisant aux dispositions du code de l'artisanat et, en ce qui concerne les
départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, aux artisans acquittant
la taxe pour frais de chambre de métiers, ainsi qu'aux sociétés coopératives
d'artisans et aux sociétés coopératives d'artistes inscrites sur une liste
établie par le ministre chargé de l'artisanat, sont applicables aux
ressortissants jouissant d'un statut professionnel comparable établis dans les
Etats membres de la Communauté européenne et aux sociétés coopératives
ressortissants de ces Etats membres présentant des caractéristiques comparables
et inscrites sur une liste établie par le ministre chargé de l'artisanat.
»
Par ailleurs, l'article L. 551-2 du code rural (partie Législative du
nouveau code) prévoit que :
« Les organisations de producteurs reconnus
bénéficient également, à soumission égale, d'un droit de préférence dans les
marchés par adjudication ou appel d'offres de l'Etat, des collectivités locales
ou de leurs établissements publics. Les dispositions relatives aux marchés
publics sont également applicables aux organisations de producteurs agricoles
ressortissant des Etats membres de la Communauté économique européenne
présentant des caractéristiques comparables et inscrits sur une liste établie
par le ministre de l'agriculture. »
En application de ces textes, les
organismes européens qui ont un statut équivalent bénéficient des mêmes
avantages.
Section 7
Examen des candidatures et des offres
Sous-section 3
Offres anormalement basses
Article 55
Si une offre paraît anormalement basse à la
personne responsable du marché pour l'Etat, ou à la commission d'appel d'offres
pour les collectivités territoriales, elle peut la rejeter par décision motivée
après avoir demandé par écrit les précisions qu'elle juge opportunes et vérifié
les justifications fournies.
Peuvent être prises en considération des
justifications tenant notamment aux aspects suivants :
a) Les modes de
fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, les
procédés de construction ;
b) Le caractère exceptionnellement favorable des
conditions d'exécution dont bénéficie le candidat ;
c) L'originalité du
projet.
55.1. Définition.
Une offre peut être qualifiée d'anormalement
basse si son prix ne correspond pas à une réalité économique, notamment si elle
s'avère erronée.
55.2. Interdiction de rejet automatique d'une offre
paraissant anormalement basse.
Une offre qui paraît anormalement basse au
regard de celles des autres candidats ne doit pas être systématiquement
rejetée.
En effet, une offre peut être basse pour plusieurs raisons. En
premier lieu, il peut s'agir d'une simple erreur dans le cas où le coût de la
prestation aurait été mal évalué. En second lieu, le candidat a pu prendre en
compte une prise en charge extérieure à l'entreprise telle une subvention
publique. En troisième lieu, on peut citer les cas d'une entreprise qui se
trouve plus compétitive car plus innovante, ou encore décidée à consentir des
efforts sur sa marge bénéficiaire afin de s'introduire dans un nouveau champ
d'activité ou un nouvel espace géographique.
En revanche, lorsqu'une
entreprise est en position dominante, elle ne peut proposer des prix prédateurs
qui conduiraient à évincer ses concurrents. A l'inverse, il peut arriver qu'une
offre paraisse particulièrement basse par rapport à celle des autres concurrents
parce qu'elle émane d'un candidat réellement concurrentiel alors que les autres
candidats ont noué une entente qui les a conduits à déposer une offre
anormalement basse. (Cf. avis du Conseil de la concurrence no 99-A-12 du 15 juin
1999.)
Le Conseil de la concurrence, dans ses avis 96-A-08 du 2 juillet 1996
et 97-A-11 du 5 mars 1997, a considéré qu'une offre ne saurait être qualifiée
d'anormalement basse par seule référence aux autres offres, car une telle
référence n'aurait aucun lien avec la compétitivité réelle de l'entreprise qui
dépend notamment de la structure de ses coûts, de sa productivité, de sa
compétence technique et de sa santé financière.
55.3. Obligation de demande
écrite de précision sur la composition de l'offre paraissant anormalement
basse.
La personne responsable du marché ne peut rejeter des offres dont le
prix semble anormalement bas sans avoir demandé, par écrit, des précisions sur
la composition de l'offre et sans avoir vérifié cette composition en tenant
compte des justifications fournies.
Le rejet de l'offre au motif qu'elle est
anormalement basse doit, dans tous les cas, être motivé.
Section 8
Dématérialisation des procédures
Article 56
Les échanges d'informations intervenant en
application du présent code peuvent faire l'objet d'une transmission par voie
électronique.
1o Le règlement de la consultation, la lettre de consultation,
le cahier des charges, les documents et les renseignements complémentaires
peuvent être mis à disposition des entreprises par voie électronique dans des
conditions fixées par décret. Néanmoins, au cas où ces dernières le demandent,
ces documents leur sont transmis par voie postale.
2o Sauf disposition
contraire prévue dans l'avis de publicité, les candidatures et les offres
peuvent également être communiquées à la personne publique par voie
électronique, dans des conditions définies par décret. Aucun avis ne pourra
comporter d'interdiction à compter du 1er janvier 2005.
3o Un décret
précisera les conditions dans lesquelles des enchères électroniques pourront
être organisées pour l'achat de fournitures courantes.
4o Les dispositions du
présent code qui font référence à des écrits ne font pas obstacle au
remplacement de ceux-ci par un support ou un échange
électronique.
L'application de cet article relatif à la dématérialisation des
procédures de marchés formalisés nécessite l'établissement d'un décret
d'application qui, en tout état de cause, devra être pris au plus tard avant le
1er janvier 2005.
En matière d'enchères électroniques, des expériences ont eu
lieu et un décret sera prochainement adopté concernant cette modalité
particulière de passation de marchés.
Chapitre IV
Déroulement des différentes procédures
Section 1
Mise en concurrence simplifiée
Article 57
I. - Il est procédé à l'envoi d'un avis
d'appel public à la concurrence dans les conditions prévues à l'article
40.
Le délai de réception des candidatures ne peut être inférieur à vingt
jours à compter de la date d'envoi de l'avis d'appel public à la
concurrence.
Les candidatures sont transmises par tout moyen permettant de
déterminer de façon certaine la date de leur réception et de garantir leur
confidentialité.
La personne responsable du marché dresse, en application du
premier alinéa de l'article 52, la liste des candidats admis à présenter une
offre. Lorsqu'elle a fixé dans l'avis d'appel public à la concurrence un nombre
maximum de candidats autorisés à présenter une offre et que le nombre des
candidatures admises dépasse ce nombre maximum, ces candidatures sont
départagées par tirage au sort.
La personne responsable du marché avise les
candidats non retenus du rejet de leur candidature.
La personne responsable
du marché adresse simultanément aux candidats sélectionnés une lettre de
consultation accompagnée le cas échéant d'un dossier de consultation.
La
lettre de consultation comporte :
a) La date limite de réception des offres,
l'adresse à laquelle elles sont transmises et l'indication de l'obligation de
les rédiger en langue française ;
b) La référence à l'avis d'appel public à
la concurrence ;
c) S'il y a lieu, l'adresse du service auprès duquel le
cahier des charges et les documents complémentaires peuvent être demandés et la
date limite pour présenter cette demande, ainsi que le montant et les modalités
de paiement du cautionnement qui peut être demandé pour obtenir ces
documents.
Le nombre des candidats autorisés à remettre une offre ne peut
être inférieur à trois sauf si le nombre des candidats n'est pas
suffisant.
Les offres sont transmises par tout moyen permettant de déterminer
de façon certaine la date de leur réception et de garantir leur
confidentialité.
Après examen des offres, la personne responsable du marché
peut engager des négociations avec le ou les candidats ayant présenté les offres
les plus intéressantes. Au terme de ces négociations, la personne responsable du
marché retient une offre à titre provisoire.
II. - Pour les marchés de l'Etat
ainsi que pour ceux des établissements publics de santé et des établissements
publics médico-sociaux, la personne responsable du marché après avis de la
commission d'appel d'offres, attribue le marché ou reprend les
négociations.
III. - Pour les marchés des collectivités territoriales, la
commission d'appel d'offres attribue le marché.
La commission d'appel
d'offres peut aussi mettre fin à la procédure ou inviter la personne responsable
du marché à reprendre les négociations, si elle désapprouve le choix
proposé.
IV. - La personne responsable du marché peut, à tout moment, ne pas
donner suite à la procédure pour des motifs d'intérêt général.
57.1.
Définition.
La procédure de mise en concurrence simplifiée est une procédure
nouvelle. Elle vise à combiner la souplesse de la procédure négociée et la
transparence de l'appel d'offres. Elle représente une faculté offerte à
l'acheteur public pour couvrir le champ des marchés dont le montant est compris
entre 90 000 Euro HT et les seuils de 130 000 Euro HT pour l'Etat et 200 000
Euro HT pour les collectivités territoriales.
Avant d'opter pour cette
formule, la personne responsable du marché doit vérifier, conformément à
l'article 27, que les seuils de l'appel d'offres ne sont pas dépassés.
Cette
procédure n'est pas appliquée obligatoirement puisque l'acheteur peut toujours
opter pour la mise en concurrence maximale c'est-à-dire l'appel d'offres. Dans
le même ordre d'idée, la mise en concurrence simplifiée peut être mise en oeuvre
à la place d'un marché sans formalités préalables.
Elle est définie par
l'article 32 et se décompose en deux parties :
- la première phase concerne
la sélection des candidats admis à présenter une offre après une publicité
formalisée conformément aux règles qui régissent l'appel d'offres restreint
;
- la deuxième phase permet à la personne responsable du marché de négocier
avec les candidats sélectionnés avec la même souplesse que le marché
négocié.
La commission d'appel d'offres intervient dans cette procédure pour
attribuer le marché, dans le cas des collectivités territoriales ou pour
conseiller la personne responsable du marché dans le cas de l'Etat.
57.2.
Sélection des candidatures.
57.2.1. Publicité.
La procédure commence par
une publicité formalisée par la publication d'un avis d'appel public à la
concurrence publié dans les conditions de l'article 40, c'est-à-dire au BOAMP ou
dans une publication habilitée à recevoir les annonces légales. L'avis doit
indiquer si le nombre de candidats admis à présenter une offre est limité et à
quelle hauteur.
57.2.2. Délais de réception des candidatures.
Le délai de
réception des candidatures est fixé à vingt jours ; il est donc plus court que
ceux fixés pour les autres procédures, y compris les procédures négociées mais
il n'accepte aucune réduction pour cause d'urgence. L'attention de l'acheteur
public est appelée sur le fait que le code fixe un délai minimum qu'il est
possible d'allonger pour obtenir les meilleures conditions de concurrence.
En
ce qui concerne les règles relatives au décompte de ces délais, il convient de
se reporter au commentaire de l'article 58 qui en indique les modalités
pratiques.
57.2.3. Sélection des candidatures.
Les candidatures sont
examinées par la personne responsable du marché dans le respect des règles
fixées à l'article 52 : les candidatures irrecevables en application des
articles 43 à 47 sont éliminées et la personne responsable du marché vérifie les
garanties et capacités techniques et financières présentées ainsi que les
références professionnelles des candidats.
Au terme de cet examen, la
personne responsable du marché dresse la liste des candidats admis à présenter
une offre. Elle ne peut intégrer dans cette liste des candidats qui n'ont pas
répondu à l'avis d'appel public à la concurrence et qu'elle serait allée
solliciter.
Lorsqu'elle a fixé dans l'avis d'appel public à la concurrence un
nombre maximum de candidats admis à présenter une offre et que le nombre de
candidatures admises dépasse ce nombre maximum, la personne responsable du
marché procède à un tirage au sort, et non à un classement comme dans le cas de
l'appel d'offres. Le tirage au sort des candidatures est une spécificité de la
procédure de mise en concurrence simplifiée qui doit s'effectuer selon des
modalités définies par la personne responsable du marché et qui garantissent la
régularité de l'opération.
La personne responsable du marché informe ensuite
les soumissionnaires de leur admission ou non à présenter une offre et dans le
cas des candidats admis, elle leur adresse, en même temps pour respecter le
principe d'égalité, la lettre de consultation accompagnée éventuellement du
dossier de consultation. Il n'est pas prévu de délai impératif pour cet envoi ;
il est toutefois recommandé de ne pas trop attendre pour lancer la lettre de
consultation qui indique la date limite de réception des offres. La personne
responsable du marché fixe librement cette date que les candidats doivent
impérativement respecter.
57.3. Négociation avec les candidats admis à
présenter une offre.
57.3.1. Réception des offres.
Le code ne fixe pas de
nombre maximum de candidats autorisés à remettre une offre. Toutefois, ce nombre
ne peut être inférieur à trois, sauf évidemment si le nombre des candidats n'est
pas suffisant. Si ce nombre est inférieur à trois, la personne responsable du
marché peut poursuivre la procédure avec le ou les deux candidats autorisés à
remettre une offre mais n'est pas autorisée à consulter d'autres
entreprises.
Dans certains cas, le faible nombre de candidats peut être dû à
d'éventuels défauts dont on peut rechercher la cause : définition insuffisante
des besoins à satisfaire dans l'avis d'appel public à la concurrence, niveau
insuffisant de publicité. Il peut être alors conseillé de mettre fin à la
procédure et de faire un nouvel appel public à la concurrence plus précis et
complet et/ou une publicité au niveau communautaire dans le cadre d'un appel
d'offres.
Les offres sont adressées à la personne responsable du marché dans
le délai, en tenant compte de la complexité de la prestation demandée, qu'elle a
fixé dans la lettre de consultation. Aucune offre ne pourra être acceptée après
la date limite ainsi fixée.
Les offres sont présentées dans les formes
indiquées à l'article 48. La personne responsable du marché procède à
l'ouverture des plis, examine les offres reçues, élimine les offres non
conformes au cahier des charges.
57.3.2. Négociation avec les
candidats.
Après examen des offres, la personne responsable du marché décide
d'engager des négociations avec le ou les candidats ayant présenté les offres
les plus intéressantes. Elle n'est pas tenue de négocier avec tous les candidats
qui ont adressé une offre.
La négociation se déroule dans les mêmes
conditions que dans l'hypothèse d'un marché négocié (cf. article 67).
57.4.
Intervention de la commission d'appel d'offres.
57.4.1. Attribution du
marché.
En ce qui concerne les marchés des collectivités territoriales, c'est
la commission d'appel d'offres qui attribue le marché. L'attribution se fait sur
proposition de la personne responsable du marché. Si le choix proposé n'est pas
entériné par la commission, celle-ci met fin à la procédure ou demande à la
personne responsable du marché de continuer les négociations.
Les séances de
la commission d'appel d'offres ne sont pas publiques.
En ce qui concerne les
marchés de l'Etat et des établissements de santé et médico-sociaux, la
commission d'appel d'offres intervient pour avis et le marché est attribué par
la personne responsable du marché.
Dans les deux cas, avant l'attribution
définitive, il convient, ainsi qu'il est précisé à l'article 53, de vérifier la
régularité de la situation fiscale et sociale du candidat retenu.
57.4.2. Fin
de la procédure.
La personne responsable du marché informe les candidats dont
les offres n'ont pas été retenues en application de l'article 76 et publie un
avis d'attribution conformément à l'article 80.
Il n'est pas possible de
déclarer une mise en concurrence simplifiée infructueuse.
Section 2
Appel d'offres
Sous-section 1
Appel d'offres ouvert
Article 58
I. - Il est procédé à un avis d'appel public
à la concurrence dans les conditions prévues à l'article 40.
II. - Le délai
de réception des offres ne peut être inférieur à cinquante-deux jours à compter
de la date d'envoi de l'appel public à la concurrence. Ce délai ne peut être
réduit même pour des motifs d'urgence.
Ce délai peut toutefois être ramené à
:
- vingt-six jours lorsqu'un avis de préinformation a été publié. L'avis de
préinformation doit toutefois avoir été envoyé à la publication cinquante-deux
jours au moins et douze mois au plus avant la date d'envoi de l'appel public à
la concurrence ;
- trente-six jours pour les marchés de travaux dont le
montant est inférieur à 5 000 000 Euro HT. Ce délai peut être ramené à quinze
jours en cas d'urgence ne résultant pas du fait de la personne
publique.
Lorsque les offres ne peuvent être déposées qu'à la suite d'une
visite sur les lieux d'exécution du marché, ou après consultation sur place de
documents complémentaires au cahier des charges, les délais sont prolongés en
conséquence.
Les cahiers des charges et les documents complémentaires sont
envoyés dans les six jours qui suivent la réception de la demande pour les
marchés de travaux ou de services, et dans les quatre jours qui suivent cette
même réception pour les marchés de fournitures.
Lorsque, en raison de leur
importance, les cahiers des charges et les documents complémentaires ne peuvent
être fournis dans les délais prévus ci-dessus, ceux-ci sont prolongés en
conséquence et mentionnés dans l'avis d'appel public à la concurrence.
Les
renseignements complémentaires éventuels sur les cahiers des charges sont
communiqués par la personne responsable du marché six jours au plus tard avant
la date limite fixée pour la réception des offres.
III. - Les dossiers des
candidats sont transmis par tout moyen permettant de déterminer de façon
certaine la date et l'heure de leur réception et de garantir la confidentialité.
Ils doivent comporter une enveloppe contenant les renseignements relatifs à la
candidature et une enveloppe contenant l'offre.
La procédure d'appel d'offres
ouvert commence par l'envoi d'un avis d'appel public à la concurrence qui doit
comporter les éléments essentiels caractérisant la mise en concurrence et
notamment les modalités d'obtention du règlement de la consultation et la date
limite de remise des offres par les entreprises. L'avis d'appel public à la
concurrence est explicité à l'article 40 du présent code.
58.1. Délai de
réception des offres.
L'article 58 harmonise les règles applicables aux
appels d'offres nationaux et aux appels d'offres communautaires.
58.1.1.
Règle générale.
Les délais de réception des offres fixés par le code doivent
être strictement respectés sous peine d'irrégularité de la procédure. Les délais
de réception des offres sont des délais minimaux ; il appartient à la personne
responsable du marché de fixer des délais suffisants tenant compte notamment de
l'importance des études à réaliser par les candidats.
Le délai de réception
des offres ne peut être inférieur à 52 jours à compter de la date d'envoi de
l'avis d'appel public à la concurrence. Le code interdit la réduction du délai
de réception des offres pour des motifs d'urgence.
Les délais imposés par le
code se calculent de la manière suivante :
- départ du délai : le lendemain
de la date d'envoi de l'avis d'appel à la concurrence par l'acheteur au support
qui est chargé d'assurer la publicité, le jour de l'envoi à publicité étant
exclu du décompte ;
- fin du délai : dernier jour à minuit. Si ce dernier
jour est un dimanche ou un jour férié, report au lendemain.
Par exemple, si
le délai à respecter est de 52 jours et si la date d'envoi à la publication par
l'acheteur de l'avis d'appel public à la concurrence est le 1er juin, le délai
minimum expirera le 23 juillet à minuit. Si le 23 juillet est un dimanche, la
fin du délai sera reportée au 24 juillet à minuit.
En l'absence de preuve
quant à la date d'envoi de l'avis à la publication, le juge retient comme point
de départ du délai de réception des offres la date de la publication effective
de l'avis d'appel public à la concurrence.
En cas de publication d'un avis
rectificatif qui apporte des modifications sensibles à l'appel d'offres initial,
touchant notamment à l'objet et à la composition des lots, le délai de réception
des offres doit être décompté à partir de la date d'envoi de l'avis rectificatif
et non pas à compter de celle de l'avis initial.
58.1.2. Aménagements au
principe du délai de 52 jours.
Le délai minimum connaît deux exceptions
possibles dans les cas suivants :
- lorsqu'un avis de préinformation a été
publié, le délai peut être ramené de 52 à 26 jours. Il s'agit de la
transposition des dispositions prévues par la directive no 97-52 du Parlement
européen et du Conseil du 13 octobre 1997 modifiant les directives 92/50/CEE
services, 93/36/CEE fournitures et 93/37/CEE travaux. Il est impératif que
l'avis de préinformation ait été envoyé à la publication dans les délais
indiqués ;
- pour les marchés de travaux inférieurs au seuil de publicité
communautaire de 5 000 000 Euro HT, le délai de réception des offres est au
minimum de 36 jours et peut être réduit à 15 jours en cas d'urgence ne résultant
pas du fait de la personne publique. Il s'agit ici de prendre en compte
l'urgence simple.
La réduction des délais pour cause d'urgence ne se conçoit,
comme le rappellent les directives européennes, que si ces délais sont rendus
impraticables. Cela signifie que les acheteurs publics doivent être en mesure de
motiver le caractère objectif de l'urgence ainsi que l'impossibilité réelle de
respecter les délais normalement prévus pour ce type de procédure pour des
raisons sérieuses ne résultant pas de leur fait. L'urgence est appréciée par la
personne responsable du marché et doit être mentionnée dans l'avis d'appel
public à la concurrence.
58.1.3. Prorogation des délais de réception des
offres.
Les alinéas 3 à 6 de l'article 58-II sont la reprise des dispositions
auparavant applicables aux seuls appels d'offres communautaires, et qui sont
désormais étendues à l'ensemble des appels d'offres.
Ces dispositions
prévoient la prorogation des délais dans les cas suivants :
- quand les
offres ne peuvent être déposées qu'à la suite d'une visite sur les lieux
d'exécution du marché, ou après consultation sur place de documents
complémentaires au cahier des charges, il appartient à la personne responsable
du marché de fixer un délai raisonnable qui tienne compte de ces contraintes
particulières ;
- lorsqu'en raison de leur importance, les cahiers des
charges et les documents complémentaires ne peuvent être fournis dans les délais
prévus (6 jours pour les travaux et services, 4 jours pour les fournitures) ;
s'agissant d'une situation - l'importance des cahiers des charges et des
documents complémentaires - connue à l'avance par la personne responsable du
marché, les délais, qui seront supérieurs aux délais types de 6 ou 4 jours,
doivent être mentionnés dans l'avis d'appel public à la concurrence.
La
prolongation des délais devra être suffisante pour permettre aux entreprises de
concourir dans des conditions équitables, notamment si la procédure se déroule à
l'échelle communautaire.
58.2. Modalités d'envoi des dossiers des
candidats.
58.2.1. Les formalités d'envoi.
Le code indique que « les
dossiers des candidats sont transmis par tout moyen permettant de déterminer de
façon certaine la date et l'heure de leur réception et de garantir la
confidentialité ». Le choix du mode de transmission relève des seuls
candidats.
Sont donc admis notamment l'envoi par lettre recommandée avec avis
de réception postal et la remise au service par tout moyen ; le service est
alors tenu de l'enregistrer et de délivrer un récépissé.
En revanche, le
recours aux procédés du télex ou de la télécopie ne permet pas de respecter la
règle de la double enveloppe commentée ci-après.
58.2.2. L'enregistrement des
plis.
La personne publique doit enregistrer les plis. Au fur et à mesure de
leur réception, les plis contenant les candidatures ou les offres sont numérotés
puis enregistrés avec leur numéro. Ils ne sont pas ouverts. L'administration a
la possibilité, si elle le souhaite, d'utiliser le formulaire rédigé pour cette
opération intitulé « registre des dépôts ». Les plis sont conservés en lieu sûr
jusqu'au moment de leur remise à la commission.
Les plis qui arrivent hors
délai sont également enregistrés et seront renvoyés aux candidats après la
séance d'ouverture des plis sans avoir été ouverts.
58.2.3. Le contenu des
dossiers.
Deux enveloppes doivent être transmises par les candidats. Les
documents contenus dans chacune des deux enveloppes correspondent à deux phases
distinctes de la procédure : la première concerne l'examen des candidatures, la
seconde, l'examen des offres.
La première enveloppe contient les
renseignements relatifs à la candidature, c'est-à-dire les pièces relatives à la
qualité, la capacité du candidat ; l'article 45 du code précise les documents
qui peuvent être exigés à l'appui des candidatures.
La seconde enveloppe
contient l'offre proprement dite, c'est-à-dire l'acte d'engagement complété,
daté et signé du candidat (cf. la définition de l'acte d'engagement à l'article
11).
Le système de la double enveloppe se justifie d'une part, par le souci
de préserver la confidentialité des offres et, d'autre part, par l'amélioration
des conditions de la concurrence en permettant, avant même l'examen des offres,
l'élimination des candidats ne présentant pas les capacités ou ne remplissant
pas les conditions requises pour accéder au marché.
Le respect des règles de
présentation des offres, et notamment la répartition exacte des documents entre
les deux enveloppes, est impératif. Une offre est irrecevable si tous les
documents sont regroupés dans une même enveloppe.
Article 59
I. - La séance d'ouverture des plis n'est pas
publique ; les candidats n'y sont pas admis.
Seuls peuvent être ouverts les
plis qui ont été reçus au plus tard à la date et à l'heure limites qui ont été
annoncées dans l'avis d'appel public à la concurrence.
II. - La commission
d'appel d'offres ouvre l'enveloppe relative aux candidatures et en enregistre le
contenu.
Au vu de ces renseignements, la personne responsable du marché après
avis de la commission d'appel d'offres pour l'Etat, ou la commission d'appel
d'offres pour les collectivités territoriales élimine, par décision prise avant
l'ouverture de l'enveloppe contenant l'offre, les candidatures qui en
application du premier alinéa de l'article 52 ne peuvent être admises.
Les
enveloppes contenant les offres des candidats éliminés leur sont rendues sans
avoir été ouvertes.
III. - La commission d'appel d'offres procède ensuite à
l'ouverture des enveloppes contenant les offres. Elle en enregistre le
contenu.
La personne responsable du marché après avis de la commission
d'appel d'offres pour l'Etat, ou la commission d'appel d'offres pour les
collectivités territoriales, élimine les offres non conformes à l'objet du
marché.
59.1. Conditions d'ouverture des plis.
59.1.1. La commission
d'ouverture des plis.
La commission d'appel d'offres, composée conformément
aux articles 8, 21 et 22, est chargée de l'ouverture des plis. La séance
d'ouverture des plis ne peut pas être publique. La méconnaissance de cette règle
constitue une cause de nullité de la procédure.
L'ouverture des plis par la
commission d'appel d'offres doit être effectuée dans des conditions de nature à
assurer le respect de l'égalité entre les candidats et la confidentialité de
leurs offres.
La commission d'appel d'offres contrôle en premier lieu que les
plis qui lui sont présentés correspondent aux plis enregistrés. La première
décision consiste, dans la pratique, à rejeter les plis parvenus après la date
et l'heure limites de réception des offres. Ils ne sont pas ouverts.
Les plis
parvenus dans les délais sont ouverts et la commission peut procéder à
l'ouverture des premières enveloppes contenant les candidatures et dont le
contenu est enregistré.
59.1.2. Le respect des délais de réception des
offres.
Les offres présentées hors délai ne peuvent être retenues sous peine
d'irrégularité de la procédure. Pour apprécier la recevabilité des offres, la
commission d'appel d'offres se fonde sur la date et l'heure de réception des
offres obligatoirement enregistrées.
Le respect de la date limite de
réception des candidatures est apprécié au regard de la date de réception et non
de la date d'envoi. En effet, l'article 16 de la loi no 2000-321 du 12 avril
2000, relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les
administrations, précise en ce sens que les procédures régies par le code des
marchés publics ne sont pas soumises à la règle selon laquelle toute personne
tenue de respecter une date limite ou un délai pour présenter une demande,
déposer une déclaration, exécuter un paiement ou produire un document auprès
d'une autorité administrative peut satisfaire à cette obligation au plus tard à
la date prescrite au moyen d'un envoi postal, le cachet de la poste faisant foi,
ou d'un procédé télématique ou informatique homologué permettant de certifier la
date d'envoi.
Les candidats doivent assumer les risques inhérents au délai
d'acheminement postal, cela d'autant qu'ils disposent de la faculté de remettre
directement leur offre au service. Ainsi, une grève postale ne constitue pas
forcément un aléa justifiant la remise des plis hors délai. Si la personne
publique estime que, par son ampleur, un tel incident est susceptible de
constituer un obstacle significatif à la remise des offres, il lui appartient de
prolonger les délais initialement impartis aux candidats.
En revanche, un pli
reçu dans les délais impartis à l'adresse centrale de l'administration mais qui
serait parvenu trop tard dans le service concerné suite à une erreur
d'orientation du courrier ne saurait être écarté.
59.2. Examen des
candidatures.
Avant l'ouverture de la seconde enveloppe, la personne
responsable du marché, pour l'Etat, et la commission d'appel d'offres pour les
collectivités territoriales, prend la décision d'éliminer les candidatures qui,
en application de l'article 52, ne peuvent être admises. Les enveloppes
contenant les offres des candidats éliminés leur sont rendues sans avoir été
ouvertes.
Il est impossible d'ajouter sur la liste des offres admises des
offres de candidats qui n'auraient pas soumissionné.
59.3. Examen des
offres.
L'autorité compétente peut procéder à l'examen des candidatures et au
choix des offres au cours de la même séance. Mais il est indispensable qu'une
décision soit prise sur l'ensemble des candidatures avant l'ouverture des
secondes enveloppes et de l'examen des offres sous peine d'irrégularité de la
procédure.
La commission d'appel d'offres procède alors à l'ouverture de la
seconde enveloppe et en enregistre le contenu. Cette opération n'a lieu que pour
les entreprises dont la candidature a été admise après l'ouverture de la
première enveloppe.
Les capacités du candidat doivent avoir été appréciées
dès l'examen des candidatures ; dès lors, l'inclusion d'un critère relevant des
capacités de l'entreprise parmi les critères d'appréciation des offres est
interdite.
La seconde enveloppe doit contenir tous les éléments ayant trait à
l'offre.
L'article 59-III précise que la personne responsable du marché,
après avis de la commission d'appel d'offres pour l'Etat, et la commission
d'appel d'offres pour les collectivités territoriales, enregistre le contenu des
offres puis élimine les offres non conformes à l'objet du marché.
Est non
conforme une offre qui :
- n'est pas complète : toutes les pièces exigées
dans les documents de consultation doivent être présentes et l'offre doit être
chiffrée dans tous ses éléments ;
- méconnaît une disposition des documents
de consultation, ces derniers devant avoir été rédigés en termes à la fois
impératifs et précis ;
- s'écarte des exigences du cahier des charges.
Article 60
I. - Il ne peut y avoir de négociation avec
les candidats. La personne responsable du marché pour l'Etat, ou la commission
d'appel d'offres pour les collectivités territoriales peut seulement leur
demander de préciser ou de compléter la teneur de leur offre.
II. - La
personne responsable du marché après avis de la commission d'appel d'offres pour
l'Etat, ou la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales
choisit l'offre économiquement la plus avantageuse conformément aux critères
annoncés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la
consultation.
La personne responsable du marché peut, en accord avec le
candidat retenu, procéder à une mise au point des composantes du marché sans que
ces modifications puissent remettre en cause les caractéristiques
substantielles, notamment financières, du marché.
Lorsque aucune offre ne lui
paraît acceptable, la personne responsable du marché après avis de la commission
d'appel d'offres pour l'Etat ou la commission d'appel d'offres pour les
collectivités territoriales peut déclarer l'appel d'offres infructueux. Elle en
avise tous les candidats. Elle peut alors procéder soit à un nouvel appel
d'offres, soit, si les conditions initiales du marché ne sont pas modifiées, à
un marché négocié conformément au I de l'article 35.
La personne responsable
du marché peut à tout moment décider de ne pas donner suite à l'appel d'offres
pour des motifs d'intérêt général.
60.1. Interdiction de
négocier.
L'article 60 rappelle, dans son I, le principe de l'interdiction de
négocier posé à l'article 33.
Si la négociation avec les candidats est
clairement prohibée, tout contact entre la personne responsable du marché pour
l'Etat ou la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales et
le candidat n'est pas interdit.
C'est pourquoi, les demandes de précisions de
la personne responsable du marché ou de la commission d'appel d'offres doivent
être formulées par écrit et se limiter à des demandes de précision afin de
respecter le principe d'égalité entre les candidats. Cela signifie que, lorsque
plusieurs offres présentent des imprécisions, chacune des entreprises concernées
doit être sollicitée.
L'audition des candidats n'est pas prévue par le
code.
Les demandes de précisions et compléments ne permettent pas :
- une
mise en conformité de l'offre ; la demande de précisions ou compléments ne peut
porter que sur une offre recevable, c'est-à-dire conforme ;
- des
modifications apportées à l'offre initiale car l'offre est irrévocable ;
-
une négociation de l'offre, la négociation étant clairement interdite.
La
demande de précisions ou de compléments ne peut conduire qu'à des rectifications
minimes d'erreurs purement matérielles : erreurs d'opérations, discordances
entre indication en lettres ou en chiffres...
60.2. Fin de la
procédure.
L'article 60-II décrit la fin de la procédure de l'appel d'offres
ouvert.
60.2.1. Choix de l'offre économiquement la plus avantageuse.
La
personne responsable du marché pour l'Etat ou pour les établissements publics de
santé et médico-sociaux ou la commission d'appel d'offres pour les collectivités
territoriales, après avoir analysé et comparé les offres, choisit « l'offre
économiquement la plus avantageuse ». La liberté du choix du titulaire du marché
est un principe fondamental de la procédure d'appel d'offres.
Pour procéder à
ce choix, la personne responsable du marché ou la commission d'appel d'offres se
fonde sur les critères qu'elle a préalablement indiqués dans l'avis d'appel
public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Il convient de
se reporter au commentaire de l'article 53-II qui détermine les modalités du
choix de « l'offre économiquement la plus avantageuse ».
60.2.2. Mise au
point des composantes du marché.
60.2.2.1. L'objet de la mise au point.
La
mise au point des composantes du marché diffère de la demande de précisions ou
compléments dans la mesure où la mise au point des composantes du marché
intervient après le choix de l'attributaire du marché.
Elle doit correspondre
à un simple aménagement de l'offre, et non en une modification des documents de
consultation, ni en une négociation. La mise au point ne doit pas porter sur des
éléments essentiels du marché.
S'agissant des modalités techniques
d'exécution, la mise au point peut permettre de préciser les marques et les
références des matériels ou matériaux que l'entreprise se propose
d'utiliser.
La mise au point peut également porter sur le changement éventuel
de certains sous-traitants, effectué en accord avec l'entreprise retenue.
Les
modifications doivent rester dans certaines limites. Sans qu'il soit possible de
fixer ces limites de façon précise, la mise au point ne saurait être d'une
ampleur telle qu'elle modifierait le classement des concurrents issu de l'appel
d'offres si elle était appliquée aux offres de ces derniers.
Les mises au
point abusives sont sanctionnées par le juge administratif.
60.2.2.2. Le
régime de la mise au point.
La mise au point est effectuée par la personne
responsable du marché, c'est-à-dire conformément à l'article 20 du code, la
personne habilitée à signer le marché au nom de la personne publique.
Le
délai de mise au point doit être raisonnable. Un délai trop long pourrait
laisser suspecter une transformation de la mise au point en négociation ou
remettre en cause les conditions de l'appel public à la concurrence.
La mise
au point peut s'inscrire soit sur l'acte d'engagement lui-même après les
signatures de chaque cocontractant, soit sur un document annexé à l'acte
d'engagement. Dans les deux formules, la mise au point sera rédigée précisément
et signée des deux parties.
En revanche, il est fortement déconseillé
d'apporter ces modifications par voie de ratures ou de surcharges sur les
documents contractuels du dossier de consultation des entreprises, et moins
encore de substituer en totalité ou en partie de nouveaux documents à ceux qui
ont servi de base à la consultation des entreprises.
60.2.3. La procédure
infructueuse.
La notion de procédure infructueuse ne peut concerner que la
procédure d'appel d'offres.
L'infructuosité doit être déclarée par la
personne responsable du marché après avis de la commission d'appel d'offres pour
l'Etat et les établissements publics de santé et médico-sociaux, et par la
commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales.
Il n'est
pas possible de déclarer un appel d'offres infructueux au stade de l'examen des
premières enveloppes relatives à la candidature ; une telle décision ne peut
être prononcée qu'au vu des offres contenues dans la seconde enveloppe.
Un
appel d'offres ne peut être déclaré infructueux que si les offres présentées
sont inacceptables. Le juge administratif exerce un contrôle sur les motifs
conduisant l'administration à déclarer la procédure infructueuse.
Le fait
qu'une seule offre ait été reçue n'implique pas que la procédure soit déclarée
infructueuse ; l'offre, si elle est acceptable et économiquement avantageuse,
peut être retenue.
La décision d'infructuosité est notifiée à tous les
candidats.
Le lancement d'une nouvelle procédure, de même que le choix de
celle-ci, relève de la personne responsable du marché. Lorsque la procédure est
déclarée infructueuse, il est possible de lancer un nouvel appel d'offres ou, si
les conditions initiales du marché ne sont pas modifiées, de procéder à un
marché négocié dans les conditions prévues au I de l'article 35.
La
déclaration d'infructuosité de la procédure n'autorise pas l'autorité compétente
à divulguer les offres des candidats.
60.2.4. Décision de ne pas donner suite
à l'appel d'offres pour des motifs d'intérêt général.
La personne responsable
du marché peut ne pas donner suite à l'appel d'offres pour des motifs d'intérêt
général. Cette décision relève du pouvoir discrétionnaire de la personne
publique.
Les motifs d'intérêt général susceptibles d'être invoqués peuvent
être très divers. Il peut s'agir par exemple de la disparition du besoin de la
personne publique ou d'une insuffisance de concurrence, qu'elle ait été ou non
provoquée par une entente entre entreprises. Peu importe qu'une offre (ou
plusieurs) soit acceptable ; c'est en cela qu'elle se distingue de la
déclaration d'infructuosité qui exige que les offres n'aient pas été
acceptables.
Il peut également s'agir d'éviter les risques tenant aux
incertitudes ayant affecté la consultation des entreprises ou de mettre fin à
une procédure entachée d'une irrégularité.
Sous-section 2
Appel d'offres restreint
Article 61
I. - Il est procédé à un avis d'appel public
à la concurrence dans les conditions de l'article 40. Cet avis peut fixer un
nombre minimum et un nombre maximum de candidats autorisés à présenter une
offre. Dans ce cas, le nombre minimum ne peut être inférieur à cinq.
II. - Le
délai de réception des candidatures ne peut être inférieur à trente-sept jours à
compter de la date d'envoi de l'avis à la publication.
Ce délai peut
toutefois être ramené à vingt et un jours pour les marchés de travaux dont le
montant est inférieur à 5 000 000 Euro HT. Ces deux délais peuvent être ramenés
à quinze jours en cas d'urgence ne résultant pas du fait de la personne
publique.
III. - Les candidatures sont transmises par tout moyen permettant
de déterminer de façon certaine la date et l'heure de leur réception et de
garantir la confidentialité.
Les articles 61 à 65 détaillent la procédure de
l'appel d'offres restreint, qui se distingue de l'appel d'offres ouvert en ce
qu'il donne la possibilité à la personne responsable du marché de limiter le
nombre des candidats admis à présenter une offre.
L'appel d'offres est
organisé en deux étapes et s'articule autour de deux phases bien distinctes : la
sélection des candidats et le choix de l'offre économiquement la plus
avantageuse. En conséquence, deux catégories de délais ont été prévues : les
délais de réception des candidatures et les délais de réception des
offres.
Le choix entre l'appel d'offres ouvert et l'appel d'offres restreint
appartient à la personne publique.
L'article 61 décrit le début de la
procédure : l'organisation de la publicité et les délais de réception des
candidatures. Comme pour l'appel d'offres ouvert, la procédure débute par la
publication d'un avis d'appel public à la concurrence dans les conditions fixées
à l'article 40.
Ensuite, les opérations de transmission et de réception des
candidatures suivent les mêmes règles que celles précédemment décrites pour les
offres à l'article 59. Il existe seulement deux différences présentées
ci-après.
61.1. Nombre de candidats admis à présenter une offre.
Les
acheteurs publics peuvent décider de limiter le nombre de candidats autorisés à
présenter une offre et, dans cette hypothèse, ils doivent indiquer ce nombre
dans l'avis d'appel public à la concurrence. Toutefois, ce nombre ne peut être
inférieur à cinq, sauf si les candidatures reçues sont insuffisantes. Dans ce
cas, ils ont la possibilité de poursuivre la procédure ou d'y mettre fin en
motivant leur décision et de relancer une nouvelle procédure.
Si le nombre de
candidatures admises est supérieur au nombre préalablement indiqué des candidats
autorisés à présenter une offre, les candidatures sont sélectionnées au terme
d'un classement prenant en compte les garanties et capacités financières ainsi
que les références professionnelles des candidats conformément aux dispositions
de l'article 52. En procédure d'appel d'offres, le tirage au sort prévu dans le
cas de la procédure de mise en concurrence simplifiée de l'article 57 n'est
nullement autorisé.
61.2. Délais de réception des candidatures.
Il
convient de rappeler qu'il s'agit d'un délai minimal et que la personne publique
peut toujours retenir des délais plus longs pour élargir la concurrence et
permettre aux candidats de présenter des solutions bien étudiées.
Ce délai ne
peut être inférieur à 37 jours à compter de la date d'envoi de l'avis de
publication, à l'exception des marchés de travaux dont le montant est inférieur
à 5 000 000 Euro HT dont le délai peut être ramené à 21 jours.
Lorsque
l'urgence rend impossible l'application de ces deux délais, ils peuvent être
ramenés à 15 jours. La notion d'urgence en matière de délais de réception des
candidatures ou des offres est appréciée de manière identique telle que rappelée
au point 58.1.2.
Article 62
I. - La séance d'ouverture des plis contenant
les candidatures n'est pas publique ; les candidats n'y sont pas admis.
Seuls
peuvent être ouverts les plis qui ont été reçus au plus tard à la date limite
qui a été annoncée dans l'avis d'appel public à la concurrence.
II. - La
commission d'appel d'offres examine les candidatures. Au vu de cet examen, la
personne responsable du marché sur proposition de la commission d'appel d'offres
pour l'Etat, ou la commission d'appel d'offres pour les collectivités
territoriales dresse, en application des deux premiers alinéas de l'article 52,
la liste des candidats autorisés à présenter une offre.
L'article 62 traite
de l'examen des candidatures qui s'effectue, après ouverture des plis par la
commission d'appel d'offres, dans le respect de l'article 52. La liste des
candidats admis à présenter une offre est arrêtée par la personne responsable du
marché, sur proposition de la commission d'appel d'offres pour l'Etat ou les
établissements publics de santé et médico-sociaux et par la commission d'appel
d'offres pour les collectivités territoriales.
Article 63
I. - La personne responsable du marché
adresse, simultanément et par écrit, à tous les candidats retenus, une lettre de
consultation pour les inviter à présenter une offre.
Cette lettre de
consultation comporte :
a) La date limite de réception des offres, l'adresse
à laquelle elles sont transmises et l'indication de l'obligation de les rédiger
en langue française ;
b) La référence à l'avis d'appel public à la
concurrence ;
c) S'il y a lieu, l'adresse du service auprès duquel le cahier
des charges et les documents complémentaires peuvent être demandés et la date
limite pour présenter cette demande, ainsi que le montant et les modalités de
paiement du cautionnement qui peut être demandé pour obtenir ces
documents.
II. - Le délai de réception des offres ne peut être inférieur à
quarante jours à compter de l'envoi de la lettre de consultation.
Ce délai
peut toutefois être ramené à :
- vingt-six jours au cas où un avis de
préinformation a été publié. L'avis de préinformation doit toutefois avoir été
envoyé à la publication au moins cinquante-deux jours et au plus douze mois
avant la date d'envoi de l'appel public à la concurrence ;
- vingt et un
jours pour les marchés de travaux dont le montant est inférieur à 5 000 000 Euro
HT.
Ces deux délais peuvent être ramenés à quinze jours en cas d'urgence ne
résultant pas du fait de la personne publique.
Lorsque les offres ne peuvent
être déposées qu'à la suite d'une visite sur les lieux d'exécution du marché, ou
après consultation sur place de documents complémentaires au cahier des charges,
les délais sont prolongés en conséquence.
Les renseignements complémentaires
éventuels sur les cahiers des charges sont communiqués par la personne
responsable du marché six jours au plus tard avant la date limite fixée pour la
réception des offres.
En cas de délais réduits du fait de l'urgence, ces
renseignements sont communiqués quatre jours au plus tard avant la date limite
fixée pour la réception des offres.
III. - Les offres sont transmises par
tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date et l'heure de leur
réception et de garantir la confidentialité.
L'article 63 décrit le début de
la deuxième phase de l'appel d'offres restreint relative au choix de l'offre qui
démarre par l'envoi de la lettre de consultation.
Le code ne fixe pas de
délai entre la sélection des candidatures et l'envoi de la lettre de
consultation. Toutefois, il est recommandé de ne pas laisser s'écouler un temps
trop long entre les deux opérations.
Le délai de réception des offres est, au
minimum, de 40 jours à compter de l'envoi des informations aux candidats. Ce
délai peut être réduit, comme pour l'appel d'offres ouvert (cf. article 58), et
selon les mêmes principes. Ainsi, il peut être ramené à 26 jours lorsqu'il y a
eu publication d'un avis de préinformation, à 21 jours pour les marchés de
travaux inférieurs au seuil de 5 000 000 Euro HT et à 15 jours en cas d'urgence
simple.
Article 64
I. - La séance d'ouverture des plis contenant
les offres n'est pas publique ; les candidats n'y sont pas admis.
Seuls
peuvent être ouverts les plis qui ont été reçus au plus tard à la date limite
qui a été annoncée dans la lettre de consultation.
II. - La commission
d'appel d'offres procède ensuite à l'ouverture et à l'enregistrement des
offres.
III. - La personne responsable du marché sur proposition de la
commission d'appel d'offres pour l'Etat, ou la commission d'appel d'offres pour
les collectivités territoriales, élimine les offres non conformes à l'objet du
marché.
La commission d'appel d'offres procède à l'ouverture des plis reçus
dans les délais impartis, enregistre et examine les offres. Les offres qui ne
sont pas conformes au cahier des charges sont éliminées en application de
l'article 53.
L'article 64 appelle les mêmes commentaires que l'article 59
relatif à l'appel d'offres ouvert.
Article 65
I. - Il ne peut y avoir de négociation avec
les candidats. La personne responsable du marché pour l'Etat, ou la commission
d'appel d'offres pour les collectivités territoriales, peut seulement leur
demander de préciser ou de compléter la teneur de leur offre.
II. - La
personne responsable du marché après avis de la commission d'appel d'offres pour
l'Etat, ou la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales,
choisit l'offre économiquement la plus avantageuse en application des critères
annoncés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la
consultation.
La personne responsable du marché peut en accord avec
l'entreprise retenue procéder à une mise au point des composantes du marché sans
que ces modifications puissent remettre en cause les caractéristiques
substantielles, notamment financières, du marché.
Lorsque aucune offre ne lui
paraît acceptable, la personne responsable du marché sur proposition de la
commission d'appel d'offres pour l'Etat ou la commission d'appel d'offres pour
les collectivités territoriales, peut déclarer l'appel d'offres infructueux.
Elle en avise tous les candidats. Elle peut alors procéder soit à un nouvel
appel d'offres, soit, si les conditions initiales du marché ne sont pas
modifiées, à un marché négocié conformément au I de l'article 35.
La personne
responsable du marché peut à tout moment ne pas donner suite à l'appel d'offres
pour des motifs d'intérêt général.
L'interdiction de la négociation est une
règle absolue pour tout appel d'offres, qu'il soit ouvert ou restreint. Le
déroulement de la procédure inscrit à l'article 65 est rigoureusement identique
à celui détaillé à l'article 60 relatif à l'appel d'offres ouvert.
Section 3
Procédures négociées
Article 66
Lorsqu'il doit être procédé à un avis d'appel
public à la concurrence, le délai minimal entre l'envoi de l'avis à la
publication et l'envoi de l'invitation à présenter une offre est d'au moins
trente-sept jours. Ce délai peut toutefois être ramené à quinze jours soit en
cas d'urgence ne résultant pas de la personne publique, soit pour les marchés
d'un montant estimé inférieur à 130 000 Euro HT pour l'Etat et à 200 000 Euro HT
pour les collectivités territoriales.
Les candidatures sont transmises par
tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date de leur réception
et de garantir leur confidentialité.
L'envoi d'un avis d'appel public à la
concurrence est obligatoire dans les cas de marchés négociés passés après
publicité et mise en concurrence définis à l'article 35.
L'avis d'appel
public à la concurrence prévu à l'article 40 peut utilement prévoir de préciser
la catégorie du marché négocié en cause, éventuellement le nombre envisagé de
candidats qui seront admis à négocier ainsi que les candidats déjà sélectionnés
dans l'hypothèse d'un marché négocié lancé après un appel d'offres
infructueux.
Le délai de publicité de droit commun est le délai communautaire
de 37 jours.
Il convient de rappeler que, comme tous les délais de publicité
mentionnés dans le code, il s'agit d'un délai minimal. Le non-respect de ce
délai minimal vicie la procédure et le marché.
En revanche, il peut parfois
s'avérer opportun de retenir un délai plus long, en fonction notamment de
l'importance et des particularités du marché, et afin de faire jouer au mieux la
concurrence.
Le délai de publicité peut être ramené à 15 jours pour les
marchés d'un montant inférieur au seuil de l'appel d'offres, et dans les cas
d'urgence. L'urgence ne peut être invoquée que si elle est telle qu'elle
implique une réduction des délais de publicité. Une réduction du délai normal ne
se conçoit en effet, ainsi que le rappellent les directives européennes, que si
ce délai est rendu impraticable, ce qui sera le cas si la conclusion du marché
est nécessaire à très bref délai pour des raisons sérieuses ne résultant pas du
fait de la personne publique contractante.
La transmission des candidatures
suit les règles générales définies par le code.
Article 67
La personne responsable du marché dresse la
liste des candidats invités à négocier.
Elle adresse simultanément et par
écrit aux candidats une lettre de consultation et, le cas échéant, le dossier de
consultation.
Cette lettre comporte au moins :
a) La date limite de
réception des offres, l'adresse à laquelle elles sont transmises et l'indication
de l'obligation de les rédiger en langue française ;
b) La référence à l'avis
d'appel public à la concurrence ;
c) S'il y a lieu, l'adresse du service
auprès duquel le cahier des charges et les documents complémentaires peuvent
être demandés et la date limite pour présenter cette demande, ainsi que le
montant et les modalités de paiement du cautionnement qui peut être demandé pour
obtenir ces documents.
Les renseignements complémentaires éventuels sur les
cahiers des charges sont communiqués par la personne responsable du marché six
jours au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des
offres.
Les offres sont transmises par tout moyen permettant de garantir leur
confidentialité.
Après examen des offres, la personne responsable du marché
engage les négociations avec les candidats de son choix ayant présenté une
offre. Le nombre de candidats admis à négocier ne peut être inférieur à trois,
sauf si le nombre des candidats n'est pas suffisant.
Au terme de ces
négociations, la personne responsable du marché attribue le marché. Elle peut à
tout moment mettre fin à la procédure pour des motifs d'intérêt général.
Les
étapes de la procédure négociée sont les suivantes.
67.1. Etablissement de la
liste des candidats invités à négocier.
Les candidatures reçues au terme de
la procédure décrite à l'article précédent sont examinées par la personne
responsable du marché, qui élimine les candidats dont la candidature n'est pas
recevable au regard des critères indiqués et établit la liste des candidats
qu'elle invitera à négocier.
67.2. Envoi de la lettre de
consultation.
Elle est envoyée aux candidats inscrits sur la liste des
candidats invités à négocier.
Ses mentions minimales sont précisées par le
code.
Cette lettre a pour objet d'inviter les candidats retenus à présenter
une offre, et doit leur fournir les informations utiles pour ce faire. Le cahier
des charges et les documents complémentaires doivent normalement être joints à
cette lettre.
Ainsi que l'indique l'article 66, l'invitation à présenter une
offre ne peut être envoyée avant l'expiration du délai de publicité. Cette règle
est une garantie du respect de l'égalité entre les candidats, qui doivent avoir
accès aux informations dans les mêmes conditions et disposer des mêmes délais.
Ce délai doit donc être respecté et l'envoi prématuré à un ou plusieurs
candidats vicierait la procédure.
67.3. Accès des candidats aux informations
nécessaires.
Ils doivent pouvoir accéder au cahier des charges qui doit
normalement être joint à la lettre de consultation. En raison notamment de son
volume, il est possible de ne pas le joindre à cette lettre. Dans ce cas, les
candidats doivent pouvoir librement le consulter et en prendre des copies auprès
du service.
Par dérogation au principe de gratuité, un cautionnement peut
éventuellement être prévu dans les cas et les conditions fixées à l'article
41.
Ils doivent pouvoir accéder aux éventuelles informations complémentaires
nécessaires.
Si un candidat a besoin de renseignements complémentaires pour
présenter son offre, ils doivent lui être communiqués, sauf impossibilité
matérielle avérée, au plus tard six jours avant la date limite de réception des
offres. Ces renseignements ne peuvent consister qu'en des informations qui sont
le complément du cahier des charges, et qui sont utiles pour que les candidats
élaborent leurs offres.
Tous les candidats doivent, le cas échant, pouvoir
obtenir les mêmes informations dans les mêmes conditions, et il convient de
veiller particulièrement à l'égalité d'accès à l'information de tous les
candidats.
67.4. Transmission des offres.
De même que pour les
candidatures (article 66), la transmission des offres suit les règles générales
définies par le code.
67.5. La négociation.
Après examen des offres, la
personne responsable du marché engage et conduit les négociations avec les
candidats qu'elle choisit. Elle élimine les offres irrecevables et non conformes
au cahier des charges.
La personne responsable du marché peut choisir les
candidats avec lesquels elle va engager des négociations. Le principe d'égalité
d'accès à la commande publique implique toutefois qu'elle le fasse sur une base
objective, en fonction de l'intérêt des offres. Le respect de la concurrence
implique que, sauf exceptions prévues par l'article 35, les négociations soient
conduites avec plusieurs candidats. Ceci permet d'assurer l'accès le plus large
à la commande publique et garantit à la personne publique un choix réel entre
plusieurs offres concurrentes.
Par ailleurs, les négociations doivent
impérativement être conduites avec au moins trois candidats, sauf si cela
apparaît matériellement impossible faute d'un nombre suffisant d'offres
recevables et conformes.
La négociation n'est pas enserrée dans des règles
procédurales précises.
Pour des raisons de transparence, il peut paraître
utile à la personne responsable du marché de retracer les étapes principales par
des écrits.
Par ailleurs, la négociation ne peut conduire à modifier
substantiellement les éléments de la mise en concurrence, sauf à ce que
l'administration invite tous les candidats avec lesquels elle négocie à adapter
leurs propositions à ces modifications.
Les négociations portent donc
essentiellement sur les offres des candidats, et ont pour but d'amener les
candidats à présenter les offres les plus intéressantes possibles pour la
personne publique.
67.6. Fin de la procédure.
Au terme des négociations,
la personne responsable du marché attribue le marché ou arrête la procédure. La
conclusion logique de la procédure est la passation d'un marché. Toutefois, la
personne responsable du marché peut ne pas lui donner suite. Il n'y a en effet
jamais d'obligation pour une administration de conclure un marché public.
En
procédure négociée, la commission d'appel d'offres n'intervient pas sauf celle
des collectivités territoriales qui doit donner un avis préalable à la passation
d'un marché négocié. Le rôle de la personne responsable du marché est donc
déterminant puisque c'est elle qui assure, dans la transparence, le bon
déroulement des différentes étapes de la procédure.
Section 4
Autres procédures
Sous-section 1
Appel d'offres sur performances
Article 68
L'appel d'offres sur performances est
organisé selon les règles applicables à l'appel d'offres restreint sous réserve
des dispositions qui suivent.
Après examen et classement des offres par la
commission d'appel d'offres, chaque candidat est entendu par la commission, dans
des conditions de stricte égalité, définies dans le règlement de la
consultation. A la suite de cette audition et, le cas échéant, d'une audition
supplémentaire si elle s'avère nécessaire, les candidats peuvent préciser,
compléter ou modifier leur offre. L'offre modifiée est remise et traitée dans
les mêmes conditions que l'offre initiale. La discussion avec les candidats a
pour seul objet la définition des moyens aptes à satisfaire au mieux les besoins
de la personne publique.
Les procédés et les prix proposés par les candidats
ne peuvent être divulgués au cours de la discussion. La personne responsable du
marché ne peut élaborer ou modifier le cahier des charges en combinant des
éléments proposés par différents candidats sans le communiquer à l'ensemble des
candidats afin de leur permettre de modifier, le cas échéant, leur
offre.
Pour l'Etat, l'attribution du marché est prononcée par une décision
motivée de la personne responsable du marché, après que la commission d'appel
d'offres a proposé un classement des offres et formulé un avis qui figure au
procès-verbal.
Pour les collectivités territoriales, la commission d'appel
d'offres choisit un candidat par une décision motivée qui figure au
procès-verbal.
Il peut être prévu l'allocation de primes à tous les candidats
ou à ceux dont les offres ont été les mieux classées.
La rémunération de
l'attributaire du marché tient compte de la prime qui lui a été éventuellement
versée en application de l'alinéa précédent. Il n'est pas donné suite à l'appel
d'offres si aucune offre n'est jugée acceptable. Les candidats en sont
avisés.
68.1. Définition de l'appel d'offres sur performances.
C'est une
procédure dérivée de l'appel d'offres restreint. Aussi, il y a lieu de se
reporter aux règles précisées par les articles 61 à 65, qui fixent le
déroulement de la procédure de l'appel d'offres restreint.
Des particularités
découlent toutefois de la définition même de l'appel d'offres sur performances,
telle qu'elle résulte de l'article 36 :
- d'une part, le cahier des charges
techniques définit seulement les exigences de la personne publique (obligation
de résultat), et ne décrit pas de solution technique particulière imposée pour
satisfaire ces exigences ou atteindre ces résultats ;
- d'autre part, il
incombe aux entreprises qui participent à la consultation de définir les
spécifications techniques de la prestation à fournir.
De plus, l'article 68
prévoit plusieurs règles spécifiques à la procédure d'appel d'offres sur
performances qui dérogent au droit commun de l'appel d'offres restreint et sont
commentées ci-après.
Enfin, la commission d'appel d'offres compétente pour
cette procédure est composée conformément à l'article 24 du code.
68.2.
L'audition des candidats.
68.2.1. L'audition a pour seul objet de préciser
les moyens nécessaires pour satisfaire le besoin exprimé.
Dans la mesure où,
par définition, l'administration ne demande pas des prestations précises mais
fixe seulement, dans un programme fonctionnel détaillé, des résultats
vérifiables à atteindre ou des besoins à satisfaire, il faut permettre aux
candidats d'apprécier de façon aussi précise que possible les exigences
formulées et l'adéquation des moyens envisagés pour les remplir.
Il s'agit
donc seulement de permettre aux candidats de présenter les moyens qu'ils
proposent en précisant, le cas échéant, les exigences correspondantes formulées
par l'administration.
La procédure de l'appel d'offres sur performances doit
être clairement distinguée de la procédure du marché négocié. En particulier, il
ne saurait y avoir de négociation au cours de l'audition.
L'audition n'a par
ailleurs pas pour but de permettre à la personne publique de modifier ses
exigences.
Une telle modification des conditions de la mise en concurrence,
en cours de procédure, serait irrégulière.
68.2.2. L'organisation de
l'audition est clairement encadrée.
68.2.2.1. Le principe est qu'une seule
audition est organisée.
Une audition complémentaire peut être prévue si elle
s'avère réellement nécessaire. Elle ne doit toutefois pas avoir pour but de
permettre un dialogue avec un ou plusieurs candidats sur leur offre, mais
seulement d'examiner un point complémentaire que la première audition n'aurait
pas permis d'examiner. La règle de l'égalité entre les candidats implique que,
si une deuxième audition a lieu, tous les candidats doivent être
entendus.
68.2.2.2. La commission mentionnée au point 68.1 ci-dessus détient
une compétence exclusive pour procéder à l'audition des candidats.
Il importe
tout particulièrement de garantir une égalité absolue de traitement des
différents concurrents. Ainsi, il est conseillé de préparer un questionnaire qui
servira de trame identique pour les auditions de tous les candidats. Tous
doivent pouvoir disposer des mêmes éléments d'information. Il importe pour
assurer la transparence du déroulement de chaque audition, d'en consigner chaque
étape au procès-verbal, de la même manière pour tous les candidats.
Le
respect de la confidentialité est également un impératif.
Les procédés et les
prix proposés par les concurrents ne peuvent en aucun cas être divulgués au
cours de la discussion. De même que dans toute procédure, les candidats ne
doivent pas pouvoir disposer d'informations sur les offres de leurs concurrents,
sous peine de fausser la concurrence et d'altérer l'égalité entre les
entreprises, en portant de plus atteinte au secret de l'industrie et du
commerce.
Pour des raisons de transparence, il est nécessaire que le
règlement de la consultation ait clairement précisé les modalités de déroulement
de l'audition.
A défaut d'avoir été clairement et préalablement indiquée aux
candidats, dans des conditions de nature à garantir le respect du principe
d'égalité des candidats, l'audition ne peut être organisée
régulièrement.
68.2.2.3. Les nécessités d'appréciation technique des
prestations proposées ou des moyens pour les réaliser peuvent par exemple
conduire la collectivité à organiser des tests de matériels.
Il appartient à
l'administration de motiver rigoureusement de telles mesures et de veiller
strictement au respect du principe d'égalité, ainsi qu'à la compétence exclusive
de la commission pour apprécier les offres.
68.2.3. Après l'audition, les
candidats peuvent préciser, compléter, ou modifier leur offre.
Il ne peut
simplement s'agir que d'une adaptation de leurs offres, pour tenir compte des
éléments résultant de l'audition.
Ainsi, l'offre ne peut être modifiée que
sur les points qui ont fait l'objet de l'audition, c'est-à-dire la définition
des moyens aptes à satisfaire au mieux les besoins de la personne
publique.
En revanche, il ne peut s'agir de proposer une offre totalement
nouvelle, intégrant des changements sans lien avec les éléments examinés lors de
l'audition.
68.2.4. Le programme fonctionnel (exigences de résultats à
atteindre ou de besoins à satisfaire) est pour sa part intangible.
Il n'est
pas possible de modifier en cours de procédure les conditions de la mise en
concurrence.
L'acheteur peut en revanche, au terme de l'examen des offres,
reprendre le cahier des charges sans le modifier substantiellement, en précisant
ou en complétant la description des performances requises.
Si, au terme de
l'audition, l'administration souhaite adapter le cahier des charges, elle doit
le communiquer dans sa nouvelle version à tous les candidats, pour que tous
puissent formuler une nouvelle offre.
68.3. Choix du titulaire.
68.3.1.
Examen des offres.
Les données relatives aux offres des candidats ont
plusieurs origines possibles :
- la proposition initiale sous enveloppe
;
- les réponses données et les exposés présentés à l'occasion de l'audition
et formalisés par écrit ;
- l'offre éventuellement modifiée après
l'audition.
Afin d'assurer le plus de transparence possible dans les
décisions finales, l'ensemble des données fournies par les entreprises
candidates et sur lesquelles portent les analyses de la CAO doit prendre une
forme écrite.
L'article 68 ouvre la possibilité à la personne publique de
combiner des éléments provenant de plusieurs offres de candidats différents.
Cette souplesse exceptionnelle ne saurait être utilisée que dans des cas
limités. L'attention des acheteurs publics est appelée sur le fait que cette
perspective de combinaison des solutions proposées peut décourager les
entreprises de présenter des offres innovantes. Il est important de rester
prudent dans l'utilisation de cette possibilité et de respecter les règles de
forme et du droit de la propriété intellectuelle.
68.3.2. Motivation de la
décision.
La décision de choix relève de la CAO pour les marchés des
collectivités territoriales, et de la PRM après avis de la CAO pour les marchés
de l'Etat. Dans les deux cas, elle doit être motivée.
La motivation doit
permettre notamment de vérifier le respect du principe d'égalité de traitement
des candidats. L'absence de motivation ou la rédaction d'un avis stéréotypé, tel
que la seule mention du meilleur rapport qualité/prix, entache d'irrégularité la
procédure de passation.
68.3.3. Impossibilité de déclarer infructueux un
appel d'offres sur performances.
Alors que les articles relatifs à l'appel
d'offres restreint prévoient, en cas d'absence d'offres acceptables, la
possibilité de déclarer l'infructuosité et de lancer une procédure négociée, le
présent article ne prévoit que la possibilité ne pas donner suite à l'appel
d'offres.
Cette formulation exclut la possibilité de déclarer l'appel
d'offres sur performances infructueux et de négocier.
68.4. Les
primes.
Des primes peuvent être prévues ; elles sont destinées aux candidats
les mieux classés et ont pour objet de rétribuer l'effort particulier qui est
demandé aux entreprises, qui doivent elles-mêmes identifier et proposer les
moyens répondant aux exigences formulées par l'administration.
Ces primes ne
sont pas obligatoires et leur montant doit correspondre à la complexité de
l'offre sollicitée ainsi qu'à l'effort particulier demandé aux entreprises. Le
règlement de la consultation doit en faire état.
La rémunération de
l'attributaire tiendra compte de la prime éventuellement prévue.
Article 69
Lorsque les marchés relatifs à des opérations
de communication sont passés conformément à la procédure de l'appel d'offres sur
performance, ils peuvent comporter une ou plusieurs phases de réalisation dont
le montant global est défini préalablement à l'exécution du marché. Ils sont
alors passés pour une durée de trois ans au plus. A l'issue de chaque phase de
réalisation, la personne responsable du marché peut, sur la base des résultats
obtenus, définir éventuellement, après avis du titulaire du marché, les nouveaux
moyens à mettre en oeuvre pour la phase suivante, en vue d'atteindre les
objectifs de l'opération de communication.
Lorsque l'intérêt de la poursuite
du marché est de nature à être remis en cause au cours de son exécution, ce
dernier doit prévoir la faculté pour la personne publique d'arrêter son
exécution au terme d'une ou de plusieurs de ces phases.
69.1. Les conditions
de recours aux dispositions de l'article 69.
Les marchés de communication
peuvent présenter des spécificités telles qu'un aménagement des procédures
classiques de passation des marchés est utile. Cet aménagement ne concerne pas
nécessairement tous les marchés de communication. En effet, dans certains cas,
il s'agit d'une prestation de communication limitée dans le temps et dont le
contenu est bien précis. Dans ce cas, le marché pourra être passé selon les
procédures ordinaires prévues par le code, à savoir notamment l'appel d'offres
ou la mise en concurrence simplifiée.
Dans d'autres cas, la prestation de
communication, tout en étant bien définie et encadrée dans le temps nécessitera
l'aide des candidats pour en préciser le contenu. Dans ce cas, il pourra être
recouru à l'appel d'offres sur performances.
Dans d'autres cas enfin, tout en
ayant un objet défini et une durée d'exécution précise, la prestation de
communication pourra avoir des modalités de mise en oeuvre évoluant dans le
temps en fonction de l'impact et de l'efficacité de chacune des interventions
déjà réalisées. Dans ce dernier cas, il pourra être recouru aux dispositions de
l'article 69 du code qui permettent la réalisation, au sein d'un même marché, de
plusieurs campagnes successives de communication lesquelles peuvent être
considérées comme des phases successives de ce marché. Dans cette hypothèse, le
marché devra toujours être passé sous la forme d'un appel d'offres sur
performances.
Cette souplesse qui est introduite dans les règles
traditionnelles de passation des marchés publics est toutefois
encadrée.
69.2. Les indications devant obligatoirement figurer dans le marché
de communication passé en application de l'article 69.
69.2.1. L'objet précis
du marché.
C'est en effet dans le cadre de cet objet que vont devoir être
déclinées les phases du marché qui correspondent à autant de campagnes de
communication répondant au même objet.
69.2.2. Le montant global du
prix.
L'article 69 n'exige pas que l'on fixe, lors de la conclusion du
marché, le prix de chacune des phases. Ce prix sera fixé, phase par phase,
préalablement à leur mise en oeuvre.
La personne responsable du marché reste
toutefois liée par le montant global du marché.
69.2.3. Les moyens
nécessaires à la réalisation du marché.
Il s'agira des différents outils ou
prestations de communication. Ces moyens pourront être combinés de manière
différente pour chacune des phases du marché (ex. : une première phase avec
dominante d'interventions dans la presse écrite pour la jeunesse, une seconde
phase exclusivement tournée vers la presse audiovisuelle pour les 15-20 ans et
une troisième phase de manifestations locales avec rappel symbolique du message
par affiches). Seule la première phase, dont le contenu peut être
raisonnablement connu, devra être détaillée dans l'offre des
candidats.
69.2.4. La durée du marché.
L'article 69 indique que la durée
maximale de ces marchés ne peut excéder 3 ans. Il est toutefois nécessaire de
signaler que si la somme des prix des différentes phases réalisées atteint le
prix global, le marché sera considéré comme arrivé à son terme même si la date
limite d'exécution prévue par le marché n'est pas encore atteinte.
69.3. La
comparaison des offres.
Elle se fera, en particulier, à partir d'éléments
tels l'originalité du concept, son adaptation aux besoins, le prix global du
marché, le prix unitaire des outils de la première phase ainsi que le contenu et
le prix de la première phase d'exécution du marché.
69.4. Les aménagements
susceptibles d'être apportés à la mise en oeuvre d'un tel marché.
La
particularité des marchés de l'article 69 est de permettre, à la fin de chaque
phase, de faire le point sur l'efficacité de la campagne menée lors de la phase
précédente. La personne responsable du marché peut en tirer les conséquences et
arrêter, après avis du titulaire, un ensemble précis des moyens à mettre en
oeuvre pour la réalisation de la phase suivante. Pour ce faire, la personne
responsable du marché peut recourir aux mêmes moyens que ceux déjà mis en oeuvre
lors de cette phase précédente. Elle peut aussi y adjoindre des moyens nouveaux
non encore utilisés, ou composer une campagne de communication en utilisant
uniquement des outils non encore utilisés mais qui sont prévus dans le
marché.
La condition à respecter pour ces phases successives est que leur
contenu et leur prix soient bien arrêtés par la personne responsable du marché
avant la mise en oeuvre de chacune des phases.
Aucune modification ne peut en
revanche être apportée, dans le cadre de la définition du contenu de chaque
phase, à l'objet du marché et à son prix global.
Un guide sur les marchés de
communication sera prochainement publié par le Service d'information du
gouvernement et le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie.
Sous-section 2
Procédure propre aux marchés de conception-réalisation
Article 70
Les marchés de conception-réalisation sont
passés selon les règles de l'appel d'offres sur performances, notamment pour ce
qui concerne les auditions, sous réserve des dispositions suivantes :
1o Un
jury est composé des membres de la commission d'appel d'offres mentionnée aux
articles 21 et 22, auxquels s'ajoutent des maîtres d'oeuvre désignés par la
personne responsable du marché. Ces maîtres d'oeuvre doivent être indépendants
des candidats et du maître de l'ouvrage et doivent être compétents au regard de
l'ouvrage à concevoir et de la nature des prestations à fournir pour sa
conception. Ils représentent au moins un tiers du jury ;
2o Le jury dresse un
procès-verbal d'examen des candidatures et formule un avis motivé sur la liste
des candidats à retenir. La personne responsable du marché arrête la liste des
candidats admis à réaliser des prestations, auxquels sont remises gratuitement
les pièces nécessaires à la consultation ;
3o Les candidats admis exécutent
des prestations sur lesquelles se prononce le jury. Ces prestations comportent
au moins un avant-projet sommaire pour un ouvrage de bâtiment ou un avant-projet
pour un ouvrage d'infrastructure, accompagné de la définition des performances
techniques de l'ouvrage ;
4o Le jury dresse un procès-verbal d'examen des
prestations et d'audition des candidats et formule un avis motivé ;
5o Le
règlement de la consultation prévoit le montant des primes et les modalités de
réduction ou de suppression des primes des candidats dont le jury a estimé que
les offres remises avant l'audition étaient incomplètes ou ne répondaient pas au
règlement de la consultation. Le montant de la prime attribuée à chaque candidat
est égal au prix estimé des études de conception à effectuer telles que définies
par le règlement de la consultation, affecté d'un abattement au plus égal à 20
%. La rémunération de l'attributaire du marché tient compte de la prime qu'il a
reçue.
70.1. Définition.
La conception-réalisation est une forme dérivée
de l'appel d'offres sur performances.
Il y a donc lieu de renvoyer aux
articles 24, 36 et 68 qui régissent la procédure de l'appel d'offres sur
performances, notamment s'agissant de l'audition.
Ceci implique en
particulier le respect des principes d'égalité absolue entre les candidats, de
même que de confidentialité, tels que les rappelle l'article 68. Le champ
d'application de la conception-réalisation est celui précisé par l'article 37 du
présent code.
Par ailleurs, le présent article prévoit plusieurs
particularités procédurales.
70.2. Le jury de la procédure de
conception-réalisation.
Il se substitue à la commission d'appel d'offres
(CAO) de l'appel d'offres sur performances jusqu'à l'attribution du marché qui
s'effectue selon les règles de droit commun en matière de marchés publics,
c'est-à-dire par la personne responsable du marché pour l'Etat et la commission
d'appel d'offres pour les collectivités territoriales.
70.2.1.
Composition.
Elle dérive de celle de la CAO de droit commun.
Le jury se
compose des membres de la CAO de droit commun, telle qu'elle est définie par les
articles 8, 21 et 22, à l'exception des personnalités compétentes qui font
l'objet de dispositions spécifiques exposées ci-après.
A ces membres
s'ajoutent des maîtres d'oeuvre choisis en raison de leur compétence. Leur
compétence n'est pas appréciée de façon générale, mais en fonction du marché
précis dont la passation est envisagée. Ils doivent ainsi pouvoir justifier de
leur compétence au regard de l'ouvrage à concevoir et de la nature des
prestations à réaliser.
Ils doivent offrir toutes les garanties
d'indépendance par rapport aux candidats et au maître d'ouvrage.
Ils sont
désignés par la personne responsable du marché en nombre égal à, au moins, un
tiers du total des membres du jury.
70.2.2. Attributions.
Elles sont
consultatives. Le jury examine les candidatures et formule un avis motivé sur la
liste des candidats à retenir, liste arrêtée par la personne responsable du
marché.
Le jury se prononce ensuite sur les prestations des candidats. Il les
auditionne et formule un avis motivé sur leurs offres. Dans la mesure où le jury
est seulement appelé à émettre un avis, le choix du candidat retenu revient
également à la personne responsable du marché.
Le jury doit dresser
procès-verbal de ses réunions.
70.3. Spécificités du déroulement de la
procédure.
70.3.1. Prestations attendues des candidats.
Les candidats
doivent au moins présenter un avant-projet sommaire pour un ouvrage de bâtiment,
ou un avant-projet pour un ouvrage d'infrastructure, accompagné de la définition
des performances techniques de l'ouvrage.
Par ailleurs, puisque le présent
article affirme que les candidats admis à réaliser des prestations se voient
remettre gratuitement les pièces nécessaires, sans qu'aucune exception soit
prévue au principe de gratuité, il n'y a pas lieu d'appliquer le mécanisme de
l'article 41 qui permet d'exiger un cautionnement dans le cas des marchés des
collectivités territoriales.
70.3.2. Régime des primes.
Le montant des
primes est prévu par le règlement de la consultation. Il est précisément fixé au
prix estimé des études de conception à effectuer, affecté d'un abattement au
plus égal à 20 %.
Le jury peut toutefois, au vu de l'offre de chaque
candidat, réduire le montant de la prime, voire même la supprimer, si l'offre
apparaît incomplète ou ne répond pas aux exigences formulées.
Par ailleurs,
de même que dans le droit commun de l'appel d'offres sur performances, la
rémunération de l'attributaire tiendra compte de la prime éventuellement
prévue.
Sous-section 3
Concours
Article 71
1o En cas de concours ouvert, les plis
adressés par les candidats comportent une première enveloppe contenant les
renseignements relatifs à leur candidature, une seconde enveloppe contenant les
prestations demandées et, sauf si n'est prévu que le versement d'une prime, une
troisième enveloppe contenant leur offre de prix.
En cas de concours
restreint, les candidats admis à concourir sont invités à remettre leurs
prestations et, sauf si n'est prévu que le versement d'une prime, une enveloppe
séparée contenant leur offre de prix.
2o Le jury examine les candidatures. Il
dresse un procès-verbal et formule un avis motivé.
La liste des candidats
admis à concourir est arrêtée par la personne responsable du marché.
3o Les
prestations des candidats sont évaluées par le jury qui en vérifie la conformité
au règlement du concours et en propose un classement fondé sur les critères
indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence. Cet examen est anonyme si
le montant total des primes est égal ou supérieur à 130 000 Euro HT pour l'Etat
ou à 200 000 Euro HT pour les collectivités territoriales ou si le concours est
organisé en vue de la passation ultérieure d'un marché de service avec le
lauréat, dont le montant estimé est égal ou supérieur à 130 000 Euro HT pour
l'Etat ou à 200 000 Euro HT pour les collectivités territoriales.
4o Le jury
dresse un procès-verbal de l'examen des prestations et formule un avis motivé.
Ce procès-verbal est signé par tous les membres du jury. Il est transmis à la
personne responsable du marché qui décide du ou des lauréats du concours.
5o
La personne responsable du marché négocie avec tous les lauréats. Le marché qui
fait suite au concours est attribué à l'un des lauréats par la personne
responsable du marché ou, pour les collectivités territoriales, par l'assemblée
délibérante.
La personne responsable du marché alloue les primes aux
candidats conformément aux propositions qui lui sont faites par le
jury.
71.1. Publicité.
La question est réglée par les articles 39 et 40 du
présent code.
On peut simplement rappeler qu'il ressort de la combinaison de
l'article 71 avec l'article 27 sur le calcul des seuils que, pour déterminer le
montant d'achat à prendre en compte pour connaître le régime de publicité
applicable, il faut cumuler le montant total des primes versées ainsi que, si le
concours aboutit à la conclusion d'un marché, le montant estimé de
celui-ci.
71.2. Présentation des candidatures et des offres.
La
particularité du concours tient, ainsi que cela est exposé à l'article 38, à ce
que son objet est d'une part de choisir un plan ou un projet, d'autre part de
permettre de passer un marché avec l'un des lauréats pour la réalisation de ce
projet ou de ce plan.
Les offres des candidats recouvrent donc
potentiellement deux éléments différents, qui correspondent à deux procédures
différentes :
- d'une part le plan ou le projet qui fait l'objet du concours,
et qui sera examiné dans le cadre de la procédure du concours ;
- d'autre
part la réalisation du plan ou du projet, qui fera l'objet d'un marché passé
ultérieurement.
Les offres des candidats doivent donc clairement distinguer,
d'une part ce qui correspond au plan ou projet et qui sera examiné durant le
concours, d'autre part ce qui correspond à la réalisation de ce plan ou de ce
projet et qui fera l'objet du marché ultérieur.
Pour préciser ce point, il
convient de distinguer entre concours ouvert et concours restreint dont les
procédures sont développées au point 71.4 ci-après.
71.3. Attributions du
jury.
Le jury est chargé de donner un avis motivé sur les candidatures puis
sur les prestations remises par les candidats. La décision revient à la personne
responsable du marché, qui dresse donc la liste des candidats admis à concourir
et décide du ou des lauréats du concours.
Les réunions du jury ne sont pas
publiques.
Le jury propose l'allocation de primes aux candidats. La personne
responsable du marché attribue les primes conformément à cette
proposition.
Lorsque le concours est suivi d'un marché, c'est la personne
responsable du marché qui négocie avec le ou les lauréats, puis attribue pour
l'Etat, ou transmet à l'assemblée délibérante qui attribue pour les
collectivités territoriales, sans que le jury intervienne pendant cette phase de
négociation et d'attribution.
71.4. Déroulement de la procédure.
71.4.1.
Concours ouvert.
Les plis adressés par les candidats comportent une première
enveloppe contenant les renseignements relatifs à leur candidature, une seconde
enveloppe contenant les prestations demandées et, sauf si n'est prévu que le
versement d'une prime, une troisième enveloppe contenant leur offre de
prix.
L'offre de prix correspond au prix demandé pour la réalisation du plan
ou du projet qui fait l'objet du concours.
Le jury procède à l'examen des
candidatures (première enveloppe). Il dresse un procès-verbal dans lequel il
formule un avis motivé.
Au vu de cet avis et du classement des projets par le
jury, la personne responsable du marché désigne lauréat l'auteur du projet
qu'elle entend retenir et engage la négociation avec l'intéressé. Si elle hésite
sur le projet à retenir, en présence, par exemple de deux projets difficiles à
départager, elle déclarera lauréats les deux auteurs des deux projets en cause
avec lesquels elle devra négocier avant l'attribution du marché.
Si le
concours est anonyme, le secrétariat du jury transmet alors au jury les
enveloppes contenant les prestations des candidats retenus.
Le jury procède
ensuite à l'examen des prestations (deuxième enveloppe). Il dresse un
procès-verbal dans lequel il formule un avis motivé et propose un classement des
candidats.
La personne responsable peut lever l'anonymat lorsque le
procès-verbal signé par tous les membres du jury lui a été remis.
Au vu de
l'avis du jury, et, s'il est prévu un marché à l'issue du concours, après examen
des offres de prix (troisième enveloppe), elle décide du ou des
lauréats.
71.4.2. Concours restreint.
Les candidats admis à concourir sont
invités à remettre leurs prestations et, sauf si n'est prévu que le versement
d'une prime, une enveloppe séparée contenant leur offre de prix.
L'offre de
prix correspond au prix demandé pour la réalisation du plan ou du projet qui
fait l'objet du concours.
Le jury intervient une première fois au stade de
l'examen des candidatures sur lesquelles il dresse un procès-verbal et formule
un avis motivé.
Au vu de cet avis, la personne responsable du marché arrête
la liste des candidats admis à présenter une offre.
Le jury intervient
ensuite au stade de l'examen des prestations (première enveloppe) rendues
anonymes si nécessaire. Il dresse un procès-verbal dans lequel il formule un
avis motivé et propose un classement des candidats.
La personne responsable
du marché peut lever l'anonymat lorsque le procès-verbal signé par tous les
membres du jury lui a été remis.
Au vu de l'avis du jury, et, s'il est prévu
un marché à l'issue du concours, après examen des offres de prix (deuxième
enveloppe), elle décide du ou des lauréats.
71.5. Anonymat.
71.5.1. Champ
d'application.
L'anonymat s'impose au-delà des montants suivants :
- pour
l'Etat, si le montant total des primes est égal ou supérieur à 130 000 Euro HT,
ou si le concours est organisé en vue de la passation ultérieure d'un marché
dont le montant estimé est égal ou supérieur à 130 000 Euro HT ;
- pour les
collectivités territoriales, si le montant total des primes est égal ou
supérieur à 200 000 Euro HT, ou si le concours est organisé en vue de la
passation ultérieure d'un marché dont le montant estimé est égal ou supérieur à
200 000 Euro HT.
71.5.2. Modalités.
Afin d'assurer le respect de
l'anonymat, les personnes publiques doivent mettre en oeuvre une procédure
spécifique de réception et d'examen des prestations.
L'organisation pratique
peut s'inspirer des principes suivants :
- chaque service ou collectivité
désigne une ou deux personnes (appelées dans la suite du texte secrétariat du
concours) chargées de recevoir les enveloppes, puis de mettre en oeuvre la
procédure visant au respect de l'anonymat. La confidentialité implique que le
secrétariat du concours devra être à même d'exercer sa mission dans des
conditions de rigoureuse indépendance ;
- les prestations sont reçues et
enregistrées par le secrétariat du concours. Elles se présentent en deux ou
trois enveloppes selon le type de concours : les documents nominatifs, signés
par le candidat ou le cas échéant par les membres du groupement ; les documents
présentés sous une forme anonyme (pièces écrites et graphiques décrivant le
projet tel que demandé dans le règlement de consultation) ; et l'offre de prix,
c'est-à-dire l'acte d'engagement du marché sur lequel est portée la proposition
d'honoraires du candidat à laquelle peut être annexée une décomposition de ce
prix ;
- le secrétariat du concours recense et numérote les pièces remises
par les concurrents. Il affecte aux pièces nominatives et à chaque pièce du
dossier de présentation du candidat un code (lettre ou numéro par exemple). Il
est préférable de ne pas choisir un code correspondant à l'ordre d'arrivée ou
d'enregistrement ;
- le secrétariat du concours garde les documents dans les
conditions permettant d'en assurer la confidentialité (coffre-fort réservé à cet
usage par exemple) ;
- le secrétariat transmet ensuite les dossiers ainsi
codés aux services du maître d'ouvrage qui seront chargés de présenter les
prestations au jury.
71.6. Primes.
Les prestations réalisées par les
candidats donnent lieu au versement de primes identiques ou de primes variables
en fonction du classement final.
La personne publique définit l'option
retenue quant au versement des primes dans le règlement de la consultation.
S'agissant du versement de primes variables, elle peut déterminer la répartition
des primes en fonction du classement final, ou n'indiquer que le montant global
des primes à répartir.
Le règlement de la consultation précise également les
modalités de réduction ou de suppression des primes en cas de prestations
incomplètes.
Le jury, à l'issue de l'examen des prestations, propose
éventuellement à la personne responsable du marché la réduction ou la
suppression de la prime, conformément au règlement de la consultation. En outre,
lorsque les primes sont présentées dans le règlement de la consultation sous la
forme d'un montant global à répartir, il en propose la répartition. La personne
responsable du marché alloue les primes conformément à la proposition du
jury.
Lorsque le concours donne lieu à la conclusion d'un marché, la
rémunération de l'attributaire tient compte de la prime reçue.
71.7.
Négociation et choix de l'attributaire du marché faisant suite à un
concours.
A l'issue de la procédure, la personne responsable du marché
négocie avec le ou les lauréats du concours pour l'attribution du marché qui
fait suite au concours.
L'article 35-III, 3o, prévoit ainsi que peuvent être
passés sous la forme d'un marché négocié sans publicité et sans mise en
concurrence préalable les marchés de services qui doivent être attribués à l'un
des lauréats d'un concours.
Toutefois, lorsqu'il y a plusieurs lauréats, ils
sont tous invités à négocier.
A l'issue de la négociation, le marché est
attribué par la personne responsable du marché, ou, pour les collectivités
territoriales, par l'assemblée délibérante.
Chapitre V
Dispositions particulières à certains marchés
Section 1
Marchés fractionnés
Article 72
Lorsque, pour des raisons économiques,
techniques ou financières, le rythme ou l'étendue des besoins à satisfaire ne
peuvent être entièrement arrêtés dans le marché, la personne publique peut
passer un marché fractionné sous la forme d'un marché à bons de commande ou d'un
marché à tranches conditionnelles.
I. - 1o Le marché à bons de commande
détermine les spécifications, la consistance et le prix des prestations ou ses
modalités de détermination ; il en fixe le minimum et le maximum en valeur ou en
quantité. Le montant maximum ne peut être supérieur à quatre fois le montant
minimum.
Le marché est exécuté par émission de bons de commande successifs,
selon les besoins. Chaque bon de commande précise celles des prestations
décrites dans le marché dont l'exécution est demandée. Il en détermine la
quantité.
2o Par dérogation dûment motivée dans le rapport de présentation,
lorsque le volume du besoin et sa survenance ne peuvent être a priori appréciés
par la personne publique contractante, il peut être conclu un marché sans
minimum, ni maximum.
3o Dans les cas prévus au 1 et au 2, pour des raisons
dûment justifiées par l'impossibilité pour une seule entreprise de réaliser la
totalité des prestations, ou par la nécessité d'assurer la sécurité
d'approvisionnement, il peut être passé des marchés avec plusieurs titulaires
comportant des lots portant sur des prestations identiques, à la condition que
le marché fixe expressément les conditions dans lesquelles les bons de commande
seront attribués aux différents titulaires.
4o Par dérogation dûment motivée
dans le rapport de présentation, la personne publique peut lancer une procédure
d'appel d'offres et conclure, pour les mêmes prestations, des marchés sans
minimum ni maximum avec plusieurs titulaires, lorsque ceci est rendu nécessaire
:
a) Soit par la forte volatilité des prix des produits ;
b) Soit par
l'obsolescence rapide des produits ;
c) Soit par la circonstance que la
survenance du besoin est liée à des situations d'urgence impérieuse ne résultant
pas du fait de la personne publique contractante et incompatibles avec le délai
de préparation d'un marché ;
d) Soit par la circonstance que certaines
caractéristiques des produits ou matériels ne peuvent être précisées qu'en
fonction du déroulement d'une mission de recherche scientifique ou
technologique.
Dans les cas prévus aux a et b, le prix peut ne pas être
indiqué dans le marché, mais ce dernier doit néanmoins contenir tous les
éléments permettant de le déterminer au moment de l'émission de chaque bon de
commande. Le règlement de la consultation annonce que ces marchés donneront lieu
à remise en compétition lors de l'attribution des bons de commande et indique le
nombre maximal de titulaires qui seront retenus. Il indique que, lors de la
survenance des besoins, tous les titulaires seront remis en compétition sur la
base du cahier des charges initial et que le choix de l'attributaire du bon de
commande sera fonction du prix et, le cas échéant, du délai. Il précise que les
réponses des entreprises seront transmises par tout moyen permettant de
déterminer de façon certaine la date et l'heure de réception.
La remise en
compétition prévue à l'alinéa précédent a lieu dans des formes et délais
identiques pour tous les candidats en assurant la confidentialité des réponses.
Le contenu de chaque réponse est enregistré.
La personne responsable du
marché ou son représentant pour l'Etat ainsi que pour les établissements publics
de santé et les établissements publics médico-sociaux, ou la commission d'appel
d'offres pour les collectivités territoriales choisit l'attributaire du bon de
commande.
En outre, dans les cas prévus au d, le cahier des charges initial
indique les caractéristiques techniques susceptibles d'être précisées en
fonction du déroulement de la mission de recherche. Lors de la remise en
compétition, la personne responsable du marché ou son représentant indique à
chacun des titulaires les motifs qui la conduisent à exiger les caractéristiques
techniques qu'elle précise. Lorsque cette motivation ne peut être portée à la
connaissance des titulaires parce qu'elle comporte des informations couvertes
par l'un des secrets mentionnés à l'article 6 de la loi no 78-753 du 17 juillet
1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre
l'administration et le public, elle est consignée dans un registre coté réservé
à cet effet.
Pour des commandes de produits ou de matériels dont la valeur
est inférieure à un montant de 610 Euro HT, qui sont destinées à satisfaire des
besoins occasionnels ou de faible volume, la personne responsable du marché, ou
son représentant, ne remet pas en compétition les titulaires retenus, dès lors
que, pour des fournitures homogènes, la somme de ces bons unitaires de commande,
appréciée par période de douze mois reconductible dans la limite de la durée du
marché, est inférieure au seuil de publicité fixé au niveau communautaire pour
les marchés de fournitures. Dans ce cas, le règlement de la consultation prévoit
que l'attribution des bons de commande ne donnera pas lieu à remise en
compétition. Le cahier des charges précise les modalités d'exécution et de
contrôle de ces dispositions.
Sous réserve que les motifs soient précisés au
moment de l'émission du bon de commande il en est de même :
- lorsque aucun
autre produit ou matériel ne peut être substitué au produit ou matériel à
acquérir dans le cadre de la mission de recherche scientifique ou technologique
et qu'un seul des titulaires est en mesure de le fournir ;
- pour des
commandes complémentaires effectuées à titre accessoire auprès du fournisseur
initial, destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou de matériels
d'usage courant, lorsque le changement de fournisseur conduirait à acquérir des
fournitures ou des matériels de technique différente, entraînant une
incompatibilité ou des difficultés techniques d'utilisation et d'entretien
disproportionnées par rapport à l'objectif poursuivi et aux avantages liés à une
remise en compétition, soit à l'extension de commandes afférentes à ces
fournitures ou à ces matériels.
5o Les marchés à bons de commande sont passés
pour une durée qui ne peut excéder trois ans consécutifs.
Néanmoins, cette
durée peut atteindre cinq ans consécutifs lorsque le marché est passé en
application du 4o du III de l'article 35.
Le marché précise la durée maximale
d'exécution des bons de commande.
II. - Le marché à tranches conditionnelles
comporte une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles. Le
marché définit la consistance, le prix ou ses modalités de détermination et les
modalités d'exécution des prestations de chaque tranche. Les prestations de la
tranche ferme doivent constituer un ensemble cohérent ; il en est de même des
prestations de chaque tranche conditionnelle, compte tenu des prestations de
toutes les tranches antérieures. L'exécution de chaque tranche conditionnelle
est subordonnée à une décision de la personne responsable du marché, notifiée au
titulaire dans les conditions fixées au marché. Lorsqu'une tranche
conditionnelle est affermie avec retard ou n'est pas affermie, le titulaire peut
bénéficier, si le marché le prévoit et dans les conditions qu'il définit, d'une
indemnité d'attente ou d'une indemnité de dédit.
72.1. Définition des marchés
fractionnés.
Lorsque la nature des besoins à satisfaire est connue et peut
faire l'objet d'un cahier des charges mais que les quantités susceptibles d'être
commandées restent incertaines, il peut être conclu des marchés fractionnés. La
détermination des besoins doit néanmoins être réalisée dans les conditions
prévues au code des marchés par les articles 5 et 6.
L'article 72 du code des
marchés publics prévoit deux catégories de marchés fractionnés : les marchés à
bons de commande et les marchés à tranches conditionnelles.
72.1.1. Les
marchés à bons de commande.
Les marchés sont à bons de commande lorsque
l'incertitude porte sur l'évaluation quantitative et le rythme du besoin global
à satisfaire. Cette catégorie de marchés est réservée à des achats échelonnés,
en particulier de biens consommables.
72.1.2. Les marchés à tranches
conditionnelles.
Les marchés sont à tranches conditionnelles lorsque
l'ensemble des éléments quantitatifs est connu mais qu'il existe une incertitude
sur la possibilité de réaliser l'intégralité du programme présenté. Chaque
tranche représente un ensemble cohérent. En pratique, et compte tenu de la
nécessité d'engager une dépense efficace, il convient que chaque tranche soit
déterminée. Cette condition n'implique pas que les tranches comportent des
prestations identiques ; il est cependant nécessaire que l'ensemble des
prestations de chaque tranche soit prévu dès le lancement de la consultation.
Cette catégorie de marchés est plus particulièrement adaptée aux opérations
d'infrastructure, d'immobilier et aux marchés industriels.
De même, il pourra
être recouru à un marché à tranches conditionnelles lorsqu'il est nécessaire de
valider au fur et à mesure de son déroulement la progression d'une
étude.
72.2. Utilisation conjointe des deux formes de marchés
fractionnés.
Si la combinaison dans un marché des deux formes de
fractionnement n'est pas interdite, la rédaction du contrat s'avère toutefois
complexe du fait de la multiplication des incertitudes, et les conditions
d'exécution pourraient s'en trouver affectées.
En tout état de cause, à
défaut de dispositions expresses en ce sens, la combinaison de ces deux formes
de marchés ne saurait exonérer l'acheteur public des obligations spécifiques à
chacune d'elles. Il lui appartient en conséquence de veiller au respect de
l'ensemble des contraintes imposées par le code pour la passation de chacune de
ces formes de marché.
Il faut enfin observer que si l'incertitude porte tant
sur les quantités que sur la faisabilité même de l'opération envisagée, il
convient de s'interroger sur l'opportunité même de lancer une consultation
auprès des fournisseurs.
S'agissant de marchés portant sur des études, la
personne publique peut souhaiter ne pas s'engager sur la totalité des études
envisagées afin de pouvoir décider, au terme de phases bien précises, de
l'opportunité ou de l'intérêt de la prolongation de ces études. Dans ce cas, il
ne convient pas qu'elle conclue un marché à bons de commande, inadapté aux
besoins, mais qu'elle privilégie le marché à tranches conditionnelles qui lui
permet de subordonner la commande d'une tranche au rendu des résultats ou des
tests résultant d'une tranche antérieure. Ces différentes tranches,
prédéterminées dans le marché, ne seront enclenchées qu'après acceptation des
résultats de la tranche précédente par la personne publique. Le marché pourra
être définitivement arrêté après chaque tranche.
S'agissant d'incertitudes
touchant le projet lui-même (cas des marchés industriels ou de travaux), la
pratique s'est développée de l'introduction dans le marché d'une part
provisionnelle en cas d'ajustements techniques ou de modifications du projet.
Cette disposition n'a aucune valeur juridique dans la mesure où il n'existe
aucun engagement ni du fournisseur - qui ne connaît pas la teneur de ce qui
pourrait lui être demandé - ni de la personne publique. Elle n'exempte donc pas
le service, si des modifications s'avèrent nécessaires en cours d'exécution, de
conclure un avenant dès lors que l'objet du marché et son économie initiale ne
sont pas bouleversés.
72.3. Mise en concurrence et publicité.
Les marchés
fractionnés sont soumis aux règles communes. Toutefois, l'appréciation des
seuils de publicité et de procédure obéit aux règles spécifiques suivantes
:
- pour les marchés à bons de commande, le montant à prendre en compte est
l'estimation des besoins correspondant à la durée totale du marché envisagé, y
compris les périodes de reconduction éventuelle dans la limite du délai maximal
prévu par le 5o du I de l'article 72. Si le marché comporte un minimum et un
maximum, la détermination des obligations de publicité et de mise en concurrence
se fait sur la base du maximum qui s'entend là encore périodes de reconduction
comprises. Si le marché ne comporte ni minimum ni maximum, les obligations de
publicité et de mise en concurrence doivent être maximales, l'absence de maximum
laissant à l'acheteur public la possibilité de réaliser des achats bien
au-dessus des seuils communautaires ;
- pour les marchés à tranches, le
montant à prendre en compte correspond au montant global constitué par la
tranche ferme et la ou les tranche(s) conditionnelle(s).
72.4. Les marchés à
bons de commande.
72.4.1. Eléments constitutifs du marché.
Le marché, qui
est constitué :
- d'une part, de l'acte d'engagement et des pièces
contractuelles initialement notifiées ;
- d'autre part, des bons de commande
émis pendant la durée de validité du marché,
comporte nécessairement les
indications visées à l'article 12 du code des marchés publics.
Les bons de
commande ne peuvent modifier les conditions initialement fixées au marché. Ils
peuvent néanmoins compléter ce dernier notamment sur les conditions d'exécution
de la commande (lieux, délais et bien sûr quantités et montant du bon de
commande résultant de l'application des clauses contractuelles). C'est ce
qu'indique le second alinéa du 1o du I de l'article 72 : « ... Chaque bon de
commande précise celles des prestations décrites dans le marché dont l'exécution
est demandée. Il en détermine la quantité ».
72.4.2. Durée du
marché.
72.4.2.1. La durée du marché doit être définie (cf. article 15) et
limitée.
La durée maximum des marchés à bons de commande est de trois ans,
reconduction comprise, sauf si le marché est passé en application du 4o du III
de l'article 35 du code des marchés publics : dans ce cas, la durée maximum peut
être portée à cinq ans. Ces durées maximales sont impératives, elles ne peuvent
être dépassées ni par décision de poursuivre, ni par avenant, ni par
reconduction du marché.
L'acheteur public peut donc opter, soit pour un
marché à durée définitivement arrêtée lors de sa conclusion, soit pour un marché
comprenant une période ferme susceptible d'être reconduite dans la limite des
durées maximales prévues par le nouvel article 72.
A titre d'illustration
sans caractère limitatif ou impératif peuvent ainsi être cités : soit un marché
de trois ans, ou un marché d'un an reconductible deux fois. Lorsqu'il s'agira
d'un marché passé en application du 4o du III de l'article 35, le choix pourra,
par exemple, porter soit sur un marché de cinq ans, soit sur un marché d'un an
reconductible dans la limite maximale de cinq ans.
72.4.2.2. Les bons de
commande signés par la personne responsable du marché ou le représentant
expressément désigné par elle peuvent être émis jusqu'à l'expiration de la durée
de validité du marché.
Les bons de commande émis en fin de marché pourront
voir leur exécution se prolonger au-delà de la date d'expiration du marché.
Toutefois, afin qu'un bon de commande émis lors des derniers jours de validité
du marché ne puisse prolonger abusivement celui-ci, le 5o du I de l'article 72
dispose que le marché doit préciser la durée d'exécution maximale des bons de
commande.
72.4.3. Les deux grandes catégories de marchés à bons de
commande.
Ces deux grandes catégories sont différenciées par la formulation
de leur montant. Dans l'un des cas le montant est annoncé sous la forme d'un
minimum et d'un maximum, dans l'autre cas sous la forme de l'absence de minimum
et de maximum.
En tout état de cause, s'agissant d'une des caractéristiques
principales du marché, ce montant devra être indiqué dans l'avis d'appel public
à la concurrence.
72.4.3.1. Marchés comportant un minimum et un maximum en
valeur ou en quantité.
72.4.3.1.1. Un marché constitue un engagement
réciproque équilibré.
L'acheteur public est non seulement tenu, sous peine
d'indemnisation de son cocontractant, de lui passer commande à hauteur du
minimum prévu au contrat, mais il est également tenu, en cas de survenance du
besoin et pour des prestations entrant dans l'objet du marché, de s'adresser
exclusivement à lui tant que la date limite d'expiration du marché n'est pas
atteinte, jusqu'à hauteur du maximum prévu au contrat. En revanche, le
cocontractant ne dispose d'aucun droit à l'obtention de commandes excédant le
minimum prévu au marché et pouvant aller jusqu'au maximum prévisionnel
contractuel dans l'hypothèse où, jusqu'à la date limite d'expiration du marché,
il y aurait absence de survenance du besoin.
Il ne peut ainsi être conclu
simultanément, pour des prestations identiques, au sein ou en dehors d'un même
marché avec minimum et maximum, d'autres marchés formalisés ou non formalisés
avec plusieurs fournisseurs en dehors des cas spécifiques prévus au 3o du I de
l'article 72 (voir commentaire au 72.4.4).
72.4.3.1.2. Afin que le marché
soit équilibré et équitable, il convient que la fourchette entre le minimum et
le maximum soit réaliste et corresponde à des estimations raisonnables.
Des
écarts trop importants ne reflétant aucune réalité des besoins mais n'ayant
d'autre but que de minorer l'engagement initial de la personne publique et de
maximiser l'engagement du fournisseur doivent être bannis. C'est la raison pour
laquelle un écart maximum est fixé entre le minimum et le maximum du marché. Le
1o du I de l'article 72 fixe ce maximum à quatre fois le minimum.
Il
appartient toutefois à la personne responsable du marché de fixer ces montants
minimaux et maximaux en fonction de l'importance et de l'évolution possible des
besoins et non par un recours systématique à l'écart maximal prévu par le code
entre le minimum et le maximum. En tout état de cause, l'écart choisi ne pourra
excéder cet écart maximal.
Le minimum et le maximum sont indiqués en valeur
ou en quantités qui doivent être appréciées, dans le silence du marché, sur la
période ferme du marché ne comprenant pas les reconductions.
72.4.3.2.
Marchés sans montant ou sans quantité.
72.4.3.2.1. Un marché ne comportant
aucune indication de volume (en valeur ou en quantité) et qui ne permet pas de
connaître l'ampleur de la commande n'a pas d'objet certain au sens du code civil
(article 1108).
La détermination de l'obligation doit être, en effet,
suffisamment précise pour les deux parties dès l'accord des volontés. Par souci
de pragmatisme, il est acceptable que l'exigence de précisions soit moindre
s'agissant non de la nature des prestations qui doit être parfaitement
identifiée dès la mise en concurrence, mais de leur volume si une personne
publique est objectivement confrontée à une programmation difficile d'un
événement dont la survenance n'est pas assurée (ex. : événements météorologiques
peu fréquents du type gel dans les régions côtières) mais qui impose, s'il
survient, de disposer très rapidement de prestations indispensables.
En
revanche, si l'acheteur sait le besoin certain, sans pouvoir en délimiter
précisément le volume, il doit donner dans le règlement de la consultation
l'indication des quantités minimales ou maximales en s'appuyant notamment sur
les consommations antérieures (ex. : consommations électriques ou de téléphone,
de papier...).
Le service qui entend recourir aux marchés à bons de commande
sans minimum ni maximum devra, conformément aux exigences des 2o, 3o et 4o du I
de l'article 72, motiver ce choix dans le rapport de présentation du
marché.
72.4.3.2.2. Le marché sans minimum ni maximum est un marché exclusif
pour toute sa durée avec le prestataire sélectionné.
Le recours aux marchés
sans minimum ni maximum ne prive pas le titulaire du marché du droit
d'exclusivité dont il dispose pour l'approvisionnement de l'acheteur public pour
les prestations objet du marché. Il ne peut, en conséquence, être conclu
simultanément, pour des prestations identiques, au sein ou en dehors d'un même
marché sans minimum ni maximum, plusieurs marchés formalisés ou non formalisés
avec un autre fournisseur que le titulaire du marché.
Ce principe commun à
tous les types de marchés publics admet toutefois une exception dans deux cas
précis prévus au 3o et au 4o du I de l'article 72 (voir commentaire aux 72.4.4
et 72.4.5).
Le recours à ces exceptions devra être dûment
motivé.
L'attention des acheteurs publics est enfin appelée sur le fait que
si ces dérogations permettent d'éviter la fixation dans le document contractuel
d'un minimum et d'un maximum, une évaluation du montant maximum probable du
marché devra toujours être effectuée par la personne responsable du marché afin
de déterminer la procédure de consultation à mettre en oeuvre, d'apprécier s'il
est ou non nécessaire de procéder à une publicité à l'échelon communautaire et,
le cas échéant, de saisir la commission spécialisée des marchés compétente. Ces
indications doivent être données dans le rapport de présentation du marché.
Cette remarque vaut également pour la dérogation prévue au 4o du I de l'article
72.
72.4.4. Cas particulier des prestations ne pouvant être réalisées par un
seul prestataire ou nécessitant d'assurer la sécurité des
approvisionnements.
Dans l'hypothèse où une seule entreprise serait dans
l'impossibilité de réaliser la totalité de la prestation ou lorsqu'il y a
nécessité d'assurer la sécurité des approvisionnements, il peut être recouru à
un marché avec minimum et maximum ou à un marché sans minimum ni maximum à la
condition que ce marché fixe précisément les conditions dans lesquelles les bons
de commandes seront attribués aux différents titulaires (tour de rôle, ordre
alphabétique...). Tel peut être notamment le cas de l'obligation d'héberger un
nombre important de personnes dans le périmètre d'une zone géographique définie
ou encore le cas de l'approvisionnement en médicaments d'un service
hospitalier.
Ces dispositions sont d'interprétation stricte. Il importe en
effet dans un souci de transparence et d'égalité de traitement des titulaires du
marché, que ceux-ci soient pleinement informés, dès le lancement du marché, des
conditions dans lesquelles celui-ci sera mis en application par la personne
responsable du marché.
Par ailleurs, il est essentiel de souligner que les
dispositions du 3o du I de l'article 72 obligent la personne responsable du
marché à justifier le recours à cette dérogation et à adapter strictement le
marché à ses besoins. Ainsi, il ne saurait être admis que la personne
responsable du marché prévoie d'attribuer simultanément le marché à 3, 4 ou 5
titulaires si la nécessité de sécuriser les approvisionnements peut
raisonnablement être assurée par 2 titulaires.
Ces dispositions nouvelles ne
peuvent en aucun cas être considérées comme ouvrant la possibilité pour la
personne responsable du marché de faire plus ou moins participer toutes les
entreprises susceptibles de réaliser la prestation à la réalisation du marché.
Un tel « saupoudrage » des prestations ne correspondrait ni à l'esprit, ni à la
lettre du code.
Ces dispositions ne font cependant pas obstacle à la
possibilité de conclure, parallèlement à ces marchés, d'autres acquisitions
lorsque celles-ci concernent des produits, des travaux ou des services qui, même
s'ils sont similaires à ceux prévus par le marché, n'apparaissent pas comme
entrant dans la définition de l'objet de ces marchés.
72.4.5. Cas particulier
des achats de prestations soumises à de brusques variations de prix, à une
obsolescence technologique rapide, à une urgence impérieuse d'exécution ou des
achats réalisés pour les besoins d'une mission de recherche scientifique ou
technologique.
72.4.5.1. Organisation de la mise en concurrence.
Comme
pour le 2o et le 3o, le 4o du I de l'article 72 prévoit un dispositif spécifique
à certaines situations énoncées par le texte. S'agissant là également d'un
dispositif dérogatoire au droit commun des contrats, il sera d'interprétation
stricte. Il appartiendra en conséquence à la personne responsable du marché qui
entend recourir à ce dispositif de motiver ce recours dans le rapport de
présentation du marché.
Le recours à la désignation de plusieurs titulaires
et à la remise en compétition n'est permis que dans le cadre d'un appel d'offres
restreint ou ouvert, national ou communautaire.
Les candidats doivent être
clairement informés, dès l'avis d'appel public à la concurrence, de la forme
particulière de la consultation et du nombre de titulaires retenus à l'issue de
la remise des offres, lesquels seront seuls remis en compétition préalablement à
l'attribution des bons de commande.
Lors de la survenance des besoins, tous
les titulaires retenus doivent systématiquement être remis en compétition, sauf
le cas visée au d du 4o du I de l'article 72, par la personne responsable du
marché ou son (ou ses) représentant(s) expressément désigné(s). A la demande des
autorités de contrôle, les services devront dès lors être en mesure de produire
:
- le cas échéant, la délégation donnée par la personne responsable du
marché à son (ou ses) représentant(s) ;
- la lettre ou télécopie de remise en
compétition permettant de vérifier que les entreprises ont été consultées au
même moment, sur les mêmes bases et se sont vu accorder un délai identique pour
remettre soit leur prix, soit leur délai, soit les deux. Il pourra également
être recouru au courrier électronique, sous réserve que celui-ci s'organise dans
des conditions permettant la préservation de la confidentialité des messages
;
- l'enregistrement des réponses et leur contenu.
Comme le prévoit
expressément l'article 72 du code des marchés publics, et sous réserve,
s'agissant de l'application du d du 4o du I de cet article, que l'offre des
titulaires réponde bien aux caractéristiques techniques précises demandées, la
désignation de l'attributaire du bon de commande par la personne responsable du
marché ou son (ou ses) représentants expressément désignés, ne peut intervenir
qu'au regard du critère du prix et, le cas échéant de délai. Lors de la remise
en compétition, les titulaires du marché pourront ainsi proposer soit une
diminution du prix initialement proposé, soit des remises sur ce prix. Le choix
est automatique, il ne peut laisser place à une nouvelle appréciation
qualitative des prestations, celle-ci ayant été formulée lors de la décision
initiale de retenir les titulaires. Dans les collectivités territoriales ce
principe vaut également pour le choix, par les autorités compétentes ou les
commissions d'appel d'offres, de l'attributaire des bons de commande.
Cette
procédure des marchés à bons de commande ne fait pas obstacle, notamment, à ce
que les conditions matérielles d'exécution des bons de commande (date de
livraison, lieu, quantité...) fassent l'objet, selon le cas, de l'établissement
d'ordres de services ou d'ordres de livraison.
72.4.5.2. Les cas de recours à
la procédure de remise en compétition des titulaires.
72.4.5.2.1. Produits
dont les prix sont sujets à une forte volatilité.
Il s'agit pour l'essentiel
des produits faisant l'objet d'une cotation sur un marché organisé : produits
pétroliers, papier, matières premières mais aussi denrées alimentaires
fraîches.
72.4.5.2.2. Produits à obsolescence rapide.
Il s'agit
essentiellement des matériels informatiques et bureautiques enregistrant des
progrès technologiques permanents permettant une baisse des prix.
Cette
hypothèse doit simplement permettre à la personne publique confrontée à une
évolution de la gamme des matériels objet du marché de bénéficier au meilleur
prix des améliorations apportées par les fabricants dans la limite des
spécifications du marché.
En revanche, quand un marché à bons de commande
fait référence à une liste de produits déterminés, la fabrication ou l'achat de
nouveaux produits non prévus au marché ne peut faire l'objet que d'un nouveau
marché.
De même, lorsque la personne publique entend bénéficier d'avancées
techniques qui n'existaient pas au moment de la consultation initiale et qui
modifient de manière substantielle les prestations, c'est-à-dire qui changent
les caractéristiques même du service rendu ou changent le besoin initialement
exprimé (par exemple, changement de la nature des prestations), elle doit
relancer une consultation pour conclure un nouveau marché.
72.4.5.2.3.
Besoins dont la survenance est liée à des situations d'urgence impérieuse ne
résultant pas du fait de la personne publique contractante et incompatibles avec
les délais d'organisation d'un appel d'offres.
Il s'agit d'une situation où
les services ne savent pas exactement si le besoin surviendra. En revanche, le
déclenchement du besoin nécessitant une réponse rapide en raison d'une situation
d'urgence impérieuse, les délais d'organisation d'une consultation sont
incompatibles avec cette exigence qui s'impose à la personne publique.
Ici,
trois conditions doivent donc être simultanément réunies :
- l'incertitude
sur la survenance effective d'un besoin mais donnant lieu à la mise en oeuvre de
prestations susceptibles d'être parfaitement définies ;
- la nécessité d'une
réponse immédiate lorsque le besoin survient : un délai de quelques heures
maximum laissé au service acheteur peut fournir une bonne indication du
caractère impérieux de la réponse, laquelle doit absolument être incompatible
avec l'organisation de l'une des procédures d'urgence prévues par le code ;
-
le fait que la situation ne résulte pas de la carence, de l'abstention ou de
l'oubli des services relevant de la personne publique.
Ainsi sont
susceptibles de rentrer dans cette catégorie les interventions humanitaires ou
de secours d'urgence et, d'une manière plus générale, la mise en sécurité de
personnes nécessitant la disponibilité quasi immédiate de produits ou d'un
prestataire.
Dans ce cas, le critère d'attribution du bon de commande après
remise en compétition des titulaires sera le prix mais également la
disponibilité, le délai d'intervention ou de livraison.
En revanche, la
volonté de se prémunir contre l'éventuelle défaillance d'un titulaire ne peut
pas justifier le recours au processus de remise en compétition des entreprises.
En effet, la défaillance n'est pas un motif prévu au 4o du I de l'article
72.
72.4.5.2.4. Cas particulier des achats liés à une activité de recherche
scientifique ou technologique.
L'activité de recherche scientifique ou
technologique revêt un caractère spécifique. En effet, le déroulement d'une
mission de recherche nécessite le recours à des matériels scientifiques
répondant à des spécifications particulières ou à des produits scientifiques
pour lesquels une même dénomination générique recouvre des réalités très
différentes. C'est pourquoi, dérogeant aux principes généraux relatifs à la
conclusion et à l'exécution des marchés à bons de commande, l'article 72 fixe
les conditions dans lesquelles peuvent être conclus et exécutés de tels marchés
afin de répondre aux besoins de l'activité de recherche scientifique ou
technologique.
72.4.5.2.4.1. Champ d'application du 4o du I de l'article
72.
Les dispositions de l'article 72 I 4o d s'appliquent tant aux services de
l'Etat exerçant une mission de recherche scientifique ou technologique qu'aux
établissements publics exerçant une telle mission placés sous la tutelle des
différents départements ministériels, et notamment à ceux placés sous la tutelle
des ministres chargés de l'enseignement supérieur de la recherche et de la
technologie.
72.4.5.2.4.2. Contenu du cahier des charges
initial.
Conformément aux dispositions du 4o du I de l'article 72, « le
cahier des charges initial » - en l'espèce le cahier des clauses techniques
particulières - doit indiquer celles des spécifications ou caractéristiques qui
seront susceptibles d'être précisées lors de la remise en concurrence des
titulaires, en fonction du déroulement de la mission de recherche.
Il découle
de ces dispositions que, lors de la remise en concurrence, il ne sera pas
possible d'ajouter des spécifications ou d'indiquer des caractéristiques
supplémentaires au regard de celles qui auront été mentionnées dans le cahier
des charges. Celui-ci doit expressément prévoir celles qui seront susceptibles
d'être précisées lors de la remise en concurrence.
Il conviendra donc de
prévoir dans le cahier des clauses techniques particulières que les précisions
pourront porter sur :
S'agissant des matériels :
- l'une quelconque des
fonctionnalités et/ou des combinaisons indiquées ;
- la donnée mesurable
effectivement souhaitée ;
En ce qui concerne les produits :
- leurs
propriétés particulières (description du produit, degré d'impureté, possibilité
de réaction, traçabilité...).
72.4.5.2.4.3. Motivation des exigences
particulières.
Le d du 4o du I de l'article 72 fait obligation à la personne
responsable du marché ou à son représentant d'indiquer à chaque titulaire, lors
de la remise en concurrence, les motifs qui la conduisent à exiger les
caractéristiques techniques qu'elle précise.
Ne saurait être considérée comme
motivée la décision indiquant seulement que le besoin exprimé est lié à la
mission de recherche scientifique ou technologique d'un service ou d'un
établissement. Les motifs invoqués doivent donc être suffisamment explicites.
Ils peuvent toutefois prendre la forme d'une référence à :
- l'activité de
l'unité pour laquelle le besoin est exprimé lorsque celle-ci est limitée à un
champ de recherche précis ;
- la nature de la recherche engagée (en visant
notamment le protocole correspondant) lorsque l'activité de l'unité concernée
est de caractère plus généraliste ;
- l'expérience précisément effectuée
lorsque ceci ne conduit pas à révéler d'informations couvertes par l'un des
secrets mentionnés à l'article 6 de la loi no 78-753 du 17 juillet 1978 portant
diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le
public. Dans le cas contraire, en effet, le secret sera invoqué et les motifs
devront être consignés dans un registre coté prévu à cet effet. Le bon de
commande mentionnera alors que le secret est invoqué.
72.4.5.2.4.4. Champ
d'application du marché.
Ainsi qu'il a précédemment été indiqué, les
dispositions de l'article 72 ne font pas obstacle à ce que, parallèlement à ces
marchés, d'autres acquisitions puissent être effectuées lorsque celles-ci
concernent des produits, des travaux ou des services qui, même s'ils sont
similaires à ceux prévus par le marché, n'apparaissent pas comme entrant dans la
définition de l'objet de ces marchés à raison de leurs caractéristiques
propres.
72.4.5.2.4.5. Dérogations à l'obligation de remise en compétition
pour les seuls achats réalisés pour les besoins du déroulement d'une mission de
recherche scientifique ou technologique.
Pour les seuls achats réalisés pour
les besoins du déroulement d'une mission de recherche scientifique ou
technologique, le code des marchés public prévoit des dérogations à l'obligation
de remise en concurrence lors de l'émission des bons de commande. Ces
dérogations concernent trois cas :
Celui des commandes d'un montant inférieur
à 610 Euro HT destinés à satisfaire des besoins occasionnels ou de faible volume
;
Celui de l'absence d'un produit substituable susceptible d'être fourni par
un autre titulaire du marché ;
Celui des commandes complémentaires effectuées
à titre accessoire auprès du fournisseur initial.
Ces trois cas de dispense
de remise en compétition peuvent être mis en oeuvre dans les limites et
conditions précises fixées à l'article 72 du code.
72.4.6. Combinaison de la
procédure des marchés à bons de commande avec d'autres procédures prévues par le
code des marchés publics.
S'agissant des procédures de coordination de
marchés, il convient de se reporter aux points 7.5 et 7.6 de la présente
instruction.
Lorsque l'acheteur public souhaite recourir à une combinaison de
plusieurs modalités de marchés publics, afin d'éviter tout détournement de
procédure, il importe de souligner qu'il reste tenu au respect des conditions
propres à chacune de ces modalités de marchés. Ainsi, notamment, lorsque le
marché comporte une part d'achats à bons de commande, c'est tout le marché qui
est limité par la durée maximale de trois ans.
Par ailleurs, compte tenu de
l'accroissement de la complexité du marché que peuvent générer ces combinaisons
de procédures, l'attention des acheteurs publics est appelée sur la nécessité de
bien évaluer les besoins, préalablement au choix de la procédure à mettre en
oeuvre, et d'apporter la plus grande attention à la préparation du
marché.
72.5. Marchés à tranches conditionnelles.
72.5.1.
Définition.
Lorsque la prestation est parfaitement déterminable dans
l'ensemble de ses composantes sur la base d'un programme défini en totalité mais
que son exécution complète est incertaine pour des motifs d'ordre économique ou
financier, le marché peut être fractionné en une tranche ferme et une ou
plusieurs tranches conditionnelles. Le découpage opéré doit être fonctionnel,
c'est-à-dire que chaque tranche doit pouvoir satisfaire le besoin exprimé de
manière autonome sans qu'il soit nécessaire que les tranches suivantes soient
affermies.
72.5.2. Eléments constitutifs du marché.
Le marché est conclu
pour la tranche ferme et les tranches conditionnelles. La consistance et
l'étendue des différentes tranches sont obligatoirement définies dans le marché
initial. Chacune des tranches dont l'objet est en relation avec l'opération
globale envisagée donne lieu à remise d'un prix et d'un délai d'exécution.
La
décision d'affermissement des tranches conditionnelles est prise par la personne
responsable du marché et notifiée à l'entreprise. Cette décision unilatérale ne
peut comporter d'éléments nouveaux venant modifier le marché initial ; seul un
avenant peut adapter le marché dans les limites définies au code des marchés
publics (articles 19 et 118).
72.5.3. Durée et étendue du
marché.
72.5.3.1. Durée.
La durée du marché est déterminée en fonction du
temps nécessaire à l'exécution de chacune des tranches, ferme et
conditionnelles. Il s'agit souvent de marchés pluriannuels.
Les marchés à
tranches conditionnelles permettent notamment de lancer une consultation pour la
réalisation d'un programme dont le financement total n'est pas encore assuré. Il
convient cependant que les crédits soient disponibles pour l'exécution de la
tranche ferme et chaque tranche conditionnelle pourra être affermie après
obtention des crédits correspondants.
72.5.3.2. Etendue du marché.
Le
marché est composé de la tranche ferme et des tranches conditionnelles.
Toutefois, la personne publique n'est engagée que sur la tranche ferme. Il ne
sera engagé sur les tranches conditionnelles que lorsque celles-ci seront
affermies. Le fournisseur a lui l'obligation d'exécuter aux conditions du marché
initial les tranches conditionnelles au fur et à mesure de leur
affermissement.
Le marché fixe les conditions de son exécution. A ce titre,
il doit préciser les modalités d'affermissement ou de renoncement à
l'affermissement des tranches conditionnelles.
Il doit ainsi notamment
indiquer :
- la date limite ou le délai d'affermissement de chacune des
tranches conditionnelles ;
- les conséquences de l'absence
d'affermissement.
En cas d'absence de décision d'affermissement d'une tranche
conditionnelle, le titulaire est dégagé de toute obligation et le marché est
considéré comme achevé. Le titulaire peut percevoir une indemnité de dédit si le
marché le prévoit.
En cas de décision de non-affermissement, l'indemnité de
dédit prévue au marché est due.
Le marché peut comporter une période
d'attente entre la fin prévue d'exécution de la tranche ferme et
l'affermissement de la tranche conditionnelle suivante. Dans ce cas, un délai
maximal d'affermissement des tranches devra être prévu au marché.
Lorsque
l'entreprise, qui a exécuté une première tranche du marché, est amenée à
immobiliser du matériel, du personnel ou des installations dans l'attente de la
confirmation de la commande de la tranche conditionnelle suivante, une indemnité
d'attente doit être prévue au marché et versée au titulaire.
L'affermissement
d'une tranche conditionnelle ne nécessite pas la conclusion d'un avenant, une
décision écrite, unilatérale de la personne responsable du marché est suffisante
; il s'agit en effet de faire application d'une clause du marché. Toutefois, si
l'administration décidait d'apporter des modifications aux prestations définies
dans le cadre de la tranche conditionnelle, elle ne pourrait le faire que dans
les limites posées par les articles 19 et 118 du code des marchés et en
concluant un avenant.
72.5.3.3. Clauses de prix.
Les prix fixés dans le
marché initial sont soit fixés sur des bases identiques pour la tranche ferme et
les tranches conditionnelles ultérieures, soit comportent pour les tranches
conditionnelles des rabais calculés sur la base des prix de la tranche ferme
lorsque le marché est conclu à prix unitaires.
Lorsque les prix sont fixés
sur des bases identiques, il convient de prévoir une indemnité de dédit en cas
de non-affermissement de la tranche conditionnelle. En effet, dans ce cas de
figure, l'entreprise a réparti ses charges fixes sur l'ensemble des tranches et
doit pouvoir les couvrir d'une manière ou d'une autre.
En tout état de cause,
l'entreprise devra être indemnisée à chaque fois que ces prix ont été fixés pour
chacune des tranches sur une base identique en répartissant les frais fixes, les
amortissements et en calculant les prix obtenus auprès de fournisseurs sur la
base d'une commande globale.
Toutefois, le montant de l'indemnité devra
dépendre du préjudice réel de l'entreprise. Elle pourra être forfaitisée si ce
préjudice est limité à la perte du bénéfice d'une production en série ou à
l'amortissement des frais fixes.
Section 2
Marchés de définition
Article 73
Lorsque la personne publique n'est pas en
mesure de préciser les buts et performances à atteindre par le marché, les
techniques de base à utiliser, les moyens en personnel et en matériel à mettre
en oeuvre, elle peut recourir aux marchés dits de définition.
Ces marchés ont
pour objet d'explorer les possibilités et les conditions d'établissement d'un
marché ultérieur, le cas échéant au moyen de la réalisation d'une maquette ou
d'un démonstrateur. Ils doivent également permettre d'estimer le niveau du prix
des prestations, les modalités de sa détermination et de prévoir les différentes
phases de l'exécution des prestations.
Les prestations faisant suite à
plusieurs marchés de définition ayant le même objet, conclus à l'issue d'une
seule procédure et exécutés simultanément peuvent être attribuées, sans nouvelle
mise en compétition, à l'auteur de la solution retenue.
Dans ce cas le
montant des prestations à comparer aux seuils tient compte du montant des études
de définition et du montant estimé du marché d'exécution.
73.1.
Définition.
73.1.1. Le marché de définition vise à définir les contours d'un
marché à passer.
Lorsque la personne publique ne peut établir une définition
satisfaisante du marché, elle peut recourir à cette procédure. Cette
impossibilité de définition qui dépasse les difficultés techniques inhérentes à
la préparation de tout marché peut résulter des incertitudes pesant sur l'un ou
l'autre de ces éléments :
- les buts et performances à atteindre ;
- les
techniques de base à utiliser ;
- les moyens en personnel et en matériel à
mettre en oeuvre.
Le marché de définition aidera l'administration à lever ces
incertitudes et lui permettra d'apprécier la possibilité de passer le marché
envisagé ainsi que ses modalités de passation. Elle pourra ainsi disposer de
toutes les données techniques nécessaires à cette passation, et notamment les
modalités de détermination du prix, le niveau de prix des prestations et leurs
différentes phases d'exécution.
L'étude des conditions du marché à passer
peut conduire à la réalisation d'une maquette ou au recours à un
démonstrateur.
73.1.2. Il se distingue donc de l'appel d'offres sur
performances (art. 36), du marché de conception-réalisation (art. 37) et du
concours (art. 38).
Le marché de définition ne vise pas en effet à la
réalisation des prestations, qui feront l'objet du marché dont la possibilité et
les modalités sont définies.
Il se distingue également du concours car il
n'est pas limité aux objets visés à l'article 38 et ne nécessite pas
l'intervention d'un jury.
73.2. Le marché ultérieur suit, sauf dérogation
précise, les règles de droit commun.
73.2.1. Le principe.
Le marché
consécutif à un marché de définition est passé selon les règles de droit commun.
L'administration, sachant la passation du marché possible et en connaissant les
conditions techniques et les modalités, pourra donc recourir, dans les
conditions de droit commun, aux procédures définies par le code.
73.2.2.
Possibilité de dérogation.
Par exception, l'attribution directe à l'auteur de
la solution retenue est possible en cas de pluralité de marchés de définition
similaires et simultanés. S'agissant d'une exception aux règles de droit commun
imposant publicité et mise en concurrence, elle est d'interprétation
stricte.
73.2.2.1. Plusieurs marchés de définition doivent avoir été passés
et ils doivent avoir le même objet, c'est-à-dire explorer la possibilité et les
conditions d'établissement du même marché.
73.2.2.2. Ils doivent être conclus
à l'issue d'une seule procédure. Ces différents marchés de définition ne doivent
donc pas correspondre à différentes phases d'étude d'un même projet de marché,
mais doivent simultanément porter sur la globalité du projet.
73.2.2.3. Ils
doivent être exécutés simultanément. Ils doivent en effet correspondre à
l'examen simultané du même projet de marché, et non à des examens successifs se
complétant mutuellement.
73.2.2.4. Seul l'auteur de la solution retenue peut
se voir attribuer directement la charge de sa réalisation. Ceci implique donc
que l'administration compare objectivement les différentes solutions qui lui
auront simultanément été remises pour définir les conditions de passation du
marché envisagé.
73.2.2.5. L'attribution directe à l'auteur de la solution
retenue n'est pas une dérogation aux obligations de publicité et de mise en
concurrence, mais seulement un aménagement. En effet, pour qu'elle soit
possible, la passation des marchés de définition doit avoir pris en compte à la
fois le montant cumulé de ces marchés et le montant estimé du marché
envisagé.
L'attribution directe conduit donc, par dérogation aux règles de
droit commun de passation des marchés de définition, à lier dans une même
opération les marchés de définition préalables et leur réalisation ultérieure
par le biais de la passation d'un marché réalisant la solution retenue.
Cette
dernière hypothèse se rapproche donc davantage de l'appel d'offres sur
performances et du marché de conception-réalisation, la différence essentielle
tenant à la pluralité de marché, ainsi qu'à la sélection de l'attributaire du
marché subséquent sur la base de l'exécution des marchés
préalables.
S'agissant d'une procédure dérivée de la procédure d'appel
d'offres, la décision finale d'attribution du marché subséquent appartient à la
personne responsable du marché pour l'Etat ou à la commission d'appel d'offres
pour les collectivités territoriales.
Section 3
Marchés de maîtrise d'oeuvre
Article 74
I. - Les marchés sont dits de maîtrise
d'oeuvre lorsqu'ils ont pour objet, en vue de la réalisation d'un ouvrage, ou
d'un projet urbain ou paysager, l'exécution d'un ou plusieurs éléments de
mission définis par l'article 7 de la loi no 85-704 du 12 juillet 1985 relative
à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre
privée et par le décret no 93-1268 du 29 novembre 1993 pris pour son
application.
II. - Les marchés de maîtrise d'oeuvre sont passés selon les
modalités suivantes.
1o En deçà du seuil de 90 000 Euro HT, les marchés de
maîtrise d'oeuvre peuvent être passés sans formalités préalables ;
2o Lorsque
le montant estimé du marché est compris entre 90 000 Euro HT et 200 000 Euro HT,
la mise en compétition peut être limitée à l'examen des compétences, références
et moyens des candidats. La personne responsable du marché, après avis d'un jury
tel que défini à l'article 25, dresse la liste des candidats admis à négocier,
dont le nombre ne peut être inférieur à trois sauf si le nombre des candidats
n'est pas suffisant. La personne responsable du marché engage les négociations.
Au terme de ces négociations, le marché est attribué par la personne responsable
du marché ou, pour les collectivités territoriales, par l'assemblée délibérante
;
3o Au-delà de 200 000 Euro HT, la procédure du concours est obligatoire. Ce
concours est un concours restreint organisé dans les conditions définies à
l'article 71. Le marché est attribué par la personne responsable du marché ou,
pour les collectivités territoriales, par l'assemblée délibérante. Les candidats
ayant remis des études bénéficient d'une prime. L'avis d'appel public à la
concurrence indique le montant de cette prime. Le montant de la prime attribuée
à chaque candidat est égal au prix estimé des études à effectuer par les
candidats telles que définies dans l'avis d'appel public à la concurrence et
précisées dans le règlement du concours, affecté d'un abattement au plus égal à
20 %. La rémunération du marché de maîtrise d'oeuvre tient compte de la prime
reçue pour sa participation au concours par le candidat attributaire. La
personne publique n'est pas tenue de recourir au concours de maîtrise d'oeuvre
dans les cas suivants :
a) Pour l'attribution d'un marché de maîtrise
d'oeuvre relatif à la réutilisation ou à la réhabilitation d'ouvrages existants
;
b) Pour l'attribution d'un marché de maîtrise d'oeuvre relatif à des
ouvrages réalisés à titre de recherche, d'essai ou d'expérimentation ;
c)
Pour l'attribution d'un marché de maîtrise d'oeuvre qui ne confie aucune mission
de conception au titulaire ;
d) Pour l'attribution d'un marché de maîtrise
d'oeuvre relatif à des ouvrages d'infrastructures.
Si la personne publique
contractante ne retient pas la procédure du concours, la procédure applicable
est, soit celle de l'appel d'offres dont la commission siège en jury tel que
défini à l'article 25 soit, si les conditions prévues au 2o du I de l'article 35
sont remplies, la procédure négociée décrite au 2 ci-dessus.
III. - Lorsque
plusieurs marchés de définition ayant le même objet ont été conclus à l'issue
d'une seule procédure et exécutés simultanément, il peut être confié, sans
nouvelle mise en concurrence, un ou des marchés de maîtrise d'oeuvre à l'auteur
ou aux auteurs des solutions retenues.
IV. - Pour l'extension d'un ouvrage
existant, lorsque l'unité architecturale, technique ou paysagère le justifie, le
marché de maîtrise d'oeuvre peut être attribué sans mise en concurrence à la
personne qui a été titulaire du marché initial de maîtrise d'oeuvre de cet
ouvrage.
74.1. Champ d'application.
L'article 74 donne une définition des
marchés de maîtrise d'oeuvre.
Dans le cadre de la réalisation d'un ouvrage ou
d'un projet urbain ou paysager, les marchés de maîtrise d'oeuvre ont pour objet
l'exécution d'un ou plusieurs des huit éléments de mission définis par l'article
7 de la loi no 85-704 du 12 juillet 1985 dite « loi MOP », précisée par son
décret d'application no 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de
maîtrise d'oeuvre confiées par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires
de droit privé.
L'article 7 de la loi MOP prévoit que :
« Le maître de
l'ouvrage peut confier au maître d'oeuvre tout ou partie des éléments de
conception et d'assistance suivants :
1o Les études d'esquisse ;
2o Les
études d'avant-projets ;
3o Les études de projet ;
4o L'assistance
apportée au maître de l'ouvrage pour la passation du contrat de travaux ;
5o
Les études d'exécution ou l'examen de la conformité au projet et le visa de
celles qui ont été faites par l'entrepreneur ;
6o La direction de l'exécution
du contrat de travaux ;
7o L'ordonnancement, le pilotage et la coordination
du chantier ;
8o L'assistance apportée au maître de l'ouvrage lors des
opérations de réception et pendant la période de garantie de parfait achèvement.
»
Le décret du 29 novembre 1993 détaille le contenu de ces éléments de
mission.
Le marché de maîtrise d'oeuvre est donc le marché ayant pour objet
la réalisation de tout ou partie de ces prestations de services, pour le compte
du maître de l'ouvrage et dans le cadre de la réalisation d'une opération de
travaux, de réalisation d'un ouvrage ou d'un projet urbain ou paysager.
Il
existe trois types de marchés de maîtrise d'oeuvre :
- les marchés entrant
dans le champ d'application de la loi MOP précitée et de son décret ;
- les
marchés n'entrant pas dans le champ d'application de la loi MOP et de son décret
mais pour lesquels il a été décidé de s'y soumettre volontairement en se
référant à un ensemble d'éléments de mission ou à un élément de mission isolé
comme l'OPC (ordonnancement, pilotage, coordination) ou les études de diagnostic
;
- les marchés portant sur des ouvrages n'entrant pas dans le champ de la
loi MOP ou sur des opérations d'urbanisme (projets urbains ou
paysagers).
Dans tous ces cas, l'article 74 du code des marchés publics
s'applique.
Pour la réalisation d'ouvrages entrant dans le champ
d'application de la loi MOP, et en application de l'article 10 de la loi MOP,
les marchés doivent prévoir un engagement sur un coût prévisionnel de
réalisation. En conséquence, pour des opérations de bâtiment, ils doivent porter
sur la mission de base et pour des opérations d'infrastructures, le choix des
éléments de mission doit permettre au maître d'oeuvre de s'engager sur un coût
prévisionnel. Les marchés de maîtrise d'oeuvre portant sur une mission qui ne
permet pas au maître d'oeuvre de s'engager sur un coût prévisionnel et au maître
d'ouvrage de contrôler cet engagement, doivent satisfaire aux conditions prévues
au dernier alinéa de l'article 30 du décret susvisé.
74.2. Procédures de
passation.
74.2.1. Schéma général.
La procédure applicable est déterminée
sur la base de seuils financiers :
- au-dessous de 90 000 Euro HT : marché
sans formalités préalables ;
- entre 90 000 Euro HT et 200 000 Euro HT :
procédure négociée spécifique ;
- au-dessus de 200 000 Euro HT : concours,
sous réserve d'exceptions permettant le recours à l'appel d'offres ou à la
procédure négociée spécifique.
Ces seuils s'apprécient selon les modalités de
droit commun telles qu'elles sont définies par l'article 27.
74.2.2. Le
marché sans formalités préalables.
Le seuil à partir duquel les marchés de
maîtrise d'oeuvre doivent être mis en concurrence de manière formalisée
correspond au seuil de droit commun du marché sans formalités préalables de
l'article 28.
Au-dessous du seuil de 90 000 Euro HT, les marchés de maîtrise
d'oeuvre ne sont soumis à aucune obligation de procédure sauf que, dès lors
qu'ils entrent dans le champ d'application de la loi MOP, les marchés doivent
obligatoirement faire l'objet d'un contrat écrit, conformément au décret no
93-1268 du 29 novembre 1993 pris en application de la loi MOP.
Il est rappelé
que la personne publique peut, même en dessous de ce seuil, opter pour une
procédure de concours ou de marché négocié.
74.2.3. La procédure négociée
spécifique.
L'article 74 II 2o définit une procédure négociée spécifique pour
les marchés compris entre 90 000 Euro HT et 200 000 Euro HT.
La mise en
compétition est limitée à l'examen des compétences, références et moyens des
candidats. Un avis d'appel public à la concurrence est obligatoire en
application de l'article 40.
Le déroulement de la procédure est identique à
celle des marchés négociés à laquelle l'article 74 apporte des aménagements
spécifiques.
Un jury identique à celui des concours de maîtrise d'oeuvre
examine les candidatures suivant les modalités prévues dans l'avis d'appel
public à la concurrence, donne un avis et propose une liste de candidats admis à
négocier.
La liste est arrêtée par la personne responsable du marché qui
engage les négociations avec, au moins, trois candidats (sauf si le nombre de
candidatures recevables était insuffisant). A l'issue des négociations, le
marché est attribué par la PRM pour l'Etat, et par l'assemblée délibérante pour
les collectivités locales.
74.2.4. Le concours.
Le concours est la
procédure de droit commun lorsque le montant estimé du marché est supérieur à
200 000 Euro HT.
C'est un concours restreint décrit à l'article 71, auquel il
y a lieu de se reporter.
Les concours de maîtrise d'oeuvre sont
obligatoirement indemnisés et le montant de la prime doit figurer dans l'avis
d'appel public à la concurrence. Les primes font simplement l'objet de
dispositions spécifiques :
- leur montant est fixé au prix estimé des études
à effectuer, sous réserve d'un abattement égal au plus à 20 % ;
- elles sont
de droit pour les candidats ayant remis une étude.
74.2.5. Les dérogations au
concours.
74.2.5.1. L'obligation de recourir au concours est assortie des
exceptions suivantes.
- Réutilisation ou réhabilitation d'ouvrages existants
:
Dans le cas où l'opération porte à la fois sur la réutilisation ou la
réhabilitation d'un ouvrage existant, et sur l'extension de cet ouvrage, il
convient de prendre en considération la part prépondérante de l'opération pour
déterminer si le marché rentre dans cette hypothèse.
- Marché de maîtrise
d'oeuvre ne confiant aucune mission de conception au titulaire :
Les éléments
de conception sont ceux qui sont qualifiés d'éléments d'études dans l'article 7
de la loi MOP, c'est-à-dire les études d'esquisse, d'avant-projet, de projet et
d'exécution. En conséquence, en cas de défaillance du concepteur, si le maître
d'oeuvre appelé à poursuivre le marché n'a pas à réaliser d'études de
conception, il pourrait se voir confier sans concours les éléments de mission
d'assistance (assistance pour la passation des contrats de travaux, direction de
l'exécution du contrat de travaux, ordonnancement, pilotage et coordination du
chantier, assistance hors des opérations de réception et pendant l'année de
garantie de parfait achèvement).
- Ouvrages d'infrastructures.
- Ouvrages
réalisés à titre de recherche, d'essai ou d'expérimentation.
74.2.5.2.
Lorsque le concours n'est pas obligatoire, le maître d'ouvrage doit en principe
recourir à la procédure de l'appel d'offres.
Le marché sur appel d'offres
suit les règles de droit commun. Il y a donc lieu de renvoyer aux articles 33,
et 58 à 65. Toutefois la commission d'appel d'offres siège en jury dont la
composition est fixée à l'article 25.
74.2.5.3. Le marché négocié peut être
utilisé lorsque les conditions décrites au 2o du I de l'article 35 sont
remplies, c'est-à-dire lorsque la prestation de services à réaliser est d'une
nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies
préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l'appel
d'offres. Tel peut être le cas, si ces conditions sont remplies, pour les
marchés de maîtrise d'oeuvre comportant une part de conception. Dans ce cas, la
commission d'appel d'offres siège en jury dont la composition est fixée à
l'article 25 et qui se prononce selon les règles fixées à l'article 71.
74.3.
Utilisation des marchés de définition pour les marchés de maîtrise
d'oeuvre.
Les marchés de définition peuvent être utilisés en vue de la
passation d'un marché de maîtrise d'oeuvre selon les règles prévues à l'article
73. Cette formule permet de confier, sans nouvelle mise en concurrence, un ou
des marchés de maîtrise d'oeuvre à l'auteur, ou aux auteurs, des solutions
retenues par l'acheteur public à l'issue de l'exécution d'au moins trois marchés
de définition conclus à l'issue d'une seule procédure et exécutés simultanément.
Les collectivités devront justifier des motifs pour lesquels elles recourent à
cette procédure.
Il est en outre possible de confier un marché de maîtrise
d'oeuvre à plusieurs titulaires des marchés de définition. Cette procédure doit
être conduite dans le respect des règles générales du code des marchés publics
(détermination de l'objet du marché avant le lancement de la consultation
notamment) et des règles propres aux marchés de définition telles que prévues à
l'article 73 (obligation de remettre une estimation du niveau des prix des
prestations).
Si l'acheteur veut se réserver la possibilité de conclure
plusieurs marchés de maîtrise d'oeuvre après réalisation des marchés de
définition, il est recommandé de procéder à un allotissement des prestations
avant le lancement de la procédure de choix des titulaires des marchés de
définition et de demander à chaque titulaire des marchés de définition de
proposer un prix pour chaque lot. Ainsi le titulaire choisi pour chaque lot sera
celui qui aura proposé la meilleure solution pour ce lot.
74.4. Le cas de
l'extension d'un ouvrage existant.
Par dérogation à l'obligation générale de
mise en concurrence, le IV du présent article prévoit une possibilité
d'attribution d'un marché sans mise en concurrence. Le recours à cette procédure
dérogatoire devra être apprécié strictement.
74.4.1. La réalisation envisagée
doit viser à l'extension d'un ouvrage existant.
L'objet principal du marché
envisagé doit donc porter sur une opération d'extension d'un ouvrage existant.
Il n'est en particulier pas possible d'y adjoindre des travaux distincts visant
à la réalisation d'un nouvel ouvrage. De tels travaux devront faire l'objet d'un
marché séparé et seront soumis au principe d'une mise en concurrence.
74.4.2.
L'absence de mise en concurrence doit être justifiée par la nécessité d'unité
architecturale, technique ou paysagère de cet ouvrage.
Pour chaque opération,
des impératifs d'unité architecturale, technique ou paysagère doivent justifier
le recours au titulaire du marché initial. Toute opération d'extension ne rentre
donc pas de plein droit dans l'hypothèse envisagée. Ce n'est que dans le cas où
il sera justifié que la cohérence architecturale, technique ou paysagère de
l'ouvrage serait remise en cause par un changement de maître d'oeuvre que cette
procédure pourra être retenue.
74.4.3. Ces nécessités doivent impliquer le
recours au titulaire du marché initial.
L'absence de mise en concurrence ne
peut en effet se justifier que dans la mesure où il ne serait pas possible de
changer de prestataire sans porter une atteinte sérieuse à l'unité
architecturale, technique ou paysagère de l'ouvrage dont l'extension est
envisagée.
La collectivité devra être à même de justifier des motifs pour
lesquels elle recourt à cette procédure. Ces motifs devront notamment figurer
dans le rapport de présentation prévu à l'article 75 et, s'agissant des
collectivités territoriales, dans la délibération de la collectivité autorisant
la personne responsable du marché à recourir à cette procédure.
Le marché
ainsi attribué prendra la forme d'un marché négocié sans publicité ni mise en
concurrence.
Chapitre VI
Achèvement de la procédure
Article 75
Tout projet de marché ou d'avenant, à
l'exception des marchés passés sans formalités préalables, fait l'objet d'un
rapport de présentation de la personne responsable du marché, qui :
1o
Définit la nature et l'étendue des besoins à satisfaire, ainsi que le montant
prévu de l'opération ;
2o Expose l'économie générale du marché ou de
l'avenant, son déroulement prévu, ainsi que le prix envisagé ;
3o Motive le
choix du mode de passation adopté et notamment, le cas échéant, le recours au
délai d'urgence ou au marché négocié ;
4o Rend compte du déroulement de la
procédure suivie et, le cas échéant, relate le processus de négociation ;
5o
Justifie l'introduction, le cas échéant, de critères de sélection des offres non
prévus par les dispositions du premier alinéa du II de l'article 53 et motive le
choix de l'offre retenue ;
6o Indique le nom des candidats non retenus et les
motifs de leur rejet ;
7o Justifie les dérogations éventuellement apportées
aux normes et spécifications techniques applicables en France ;
8o Précise,
en matière de fournitures, si la fourniture provient d'un pays membre de la
Communauté européenne ou d'un autre pays signataire de l'accord sur les marchés
publics conclu dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce ;
9o
Indique, le cas échéant, la part du marché que l'attributaire a l'intention de
sous-traiter.
Ce rapport est communiqué en même temps que le marché aux
instances chargées du contrôle des marchés.
Le présent article ne fixe pas de
modèle de rapport de présentation des marchés et avenants, mais il donne la
liste des indications qui doivent être portées dans ce document. Ces indications
doivent être claires, complètes et détaillées, afin que les autorités de
contrôle puissent apprécier de la façon la plus précise possible les
caractéristiques du marché et de sa procédure de passation.
Article 76
Dès qu'elle a fait son choix sur les
candidatures ou sur les offres, la personne responsable du marché avise tous les
autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres.
La
personne responsable du marché communique, dans un délai de quinze jours à
compter de la réception d'une demande écrite, à tout candidat écarté, les motifs
du rejet de sa candidature ou de son offre et, à tout candidat dont l'offre n'a
pas été rejetée en application du I de l'article 53, les caractéristiques et les
avantages relatifs à l'offre retenue ainsi que le montant du marché attribué et
le nom de l'attributaire.
La personne responsable du marché doit informer
également dans les plus brefs délais les candidats des motifs qui l'ont conduit
à ne pas attribuer ou notifier le marché ou à recommencer la procédure. Sur
demande écrite des candidats, la réponse est écrite.
La personne responsable
du marché ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation :
-
serait contraire à la loi ;
- serait contraire à l'intérêt public ;
-
porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises ;
-
pourrait nuire à une concurrence loyale entre les entreprises.
L'article 76
impose à la personne responsable du marché d'informer les candidats non retenus
du rejet de leur offre ou de sa décision de renoncer au marché et de faire
connaître les motifs qui l'ont conduite à ces conclusions.
76.1. Obligation
générale de motivation.
Cette obligation résulte des principes inscrits dans
la loi no 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des
relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre
administratif, social et fiscal (accès aux documents administratifs), dans la
loi no 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes
administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le
public, et dans la loi no 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des
citoyens dans leurs relations avec les administrations.
Le présent article
rappelle que certaines informations sont couvertes par un secret légitime. On
peut à cet égard rappeler par analogie que l'article 6 de la loi du 17 juillet
1978 précitée, qui a posé le principe d'accès aux documents administratifs,
excepte de ce principe plusieurs hypothèses pour des motifs tirés d'un secret
légitime à protéger.
76.2. Information du rejet d'une candidature ou d'une
offre.
76.2.1. L'obligation d'information sur le rejet.
Elle doit
s'effectuer dès que le choix sur les candidatures ou les offres est intervenu.
Toutefois, la personne responsable du marché attendra que le candidat retenu ait
fourni les attestations fiscales et sociales mentionnées à l'article 46 pour
s'assurer de l'attribution définitive du marché. Dans le cas où les décisions de
rejet seraient notifiées avant cette vérification, les soumissionnaires seraient
délivrés de leurs engagements et la personne responsable du marché ne pourrait
faire appel, en cas de carence du candidat classé en tête, au suivant de la
liste.
Bien que le texte ne le précise pas, il est recommandé de donner cette
information par écrit.
Un candidat évincé doit avoir la possibilité effective
de procéder à un recours contre la décision d'attribution du marché. Les
acheteurs publics doivent donc veiller à ce qu'un délai raisonnable (8 jours)
s'écoule entre le moment où la décision est portée à la connaissance des
candidats et le moment où le marché est signé (Cour de justice des Communautés
européennes, 28 octobre 1999, Alcatel Austria, aff C-81/98).
76.2.2.
L'obligation de communication d'informations aux candidats écartés.
Elle joue
sur demande écrite d'un candidat non retenu et porte sur les motifs du rejet
ainsi que, pour les candidats dont l'offre était conforme, sur les
caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le montant du marché
et le nom de l'attributaire.
Cette exigence d'écrit est un facteur
supplémentaire de transparence. Il est donc conseillé de formuler la réponse par
écrit, réponse qui doit être communiquée dans les quinze jours de sa
réception.
76.3. Information de la renonciation à passer le
marché.
76.3.1. L'obligation d'information motivée.
Le code n'impose pas
de délai précis ; le délai de quinze jours de l'hypothèse précédente pourrait
toutefois être considéré comme une référence pertinente, étant précisé qu'il
s'apprécie à compter de la décision de renoncer à passer le marché.
Dans tous
ces cas, l'administration devra indiquer les motifs l'ayant conduit à renoncer à
passer le marché. Cette réponse de la personne publique est écrite si la demande
du candidat l'est également. Si elle décide de relancer une procédure, elle doit
le mentionner aux soumissionnaires, sans toutefois donner d'indications
susceptibles de les avantager par rapport aux candidats à venir.
76.3.2.
L'obligation de motivation écrite sur demande.
Elle joue sur demande écrite
d'un candidat. La réponse, qui devra également être écrite, n'est pas enserrée
dans un délai précis. Par analogie avec l'hypothèse précédente, on peut
toutefois estimer qu'un délai de quinze jours à compter de la réception de la
demande constitue une référence pertinente.
Le contenu de la réponse porte
sur les motifs de la renonciation à passer le marché, c'est-à-dire sur ce qui a
pu apparaître insatisfaisant à l'administration dans cette procédure, ou sur les
motifs d'intérêt général qui ont pu la conduire à préférer une autre
solution.
De même que précédemment, on peut penser qu'en cas de projet de
relance d'une nouvelle procédure le principe d'égalité des candidats et le
nécessaire respect d'une concurrence loyale interdisent à l'administration de
donner des informations privilégiées sur cette nouvelle procédure à l'un ou même
à tous les candidats à la procédure précédente.
Article 77
Lorsqu'ils relèvent de la compétence d'une
commission spécialisée des marchés, les marchés et avenants passés par l'Etat ne
peuvent être signés ni notifiés avant d'avoir été transmis à cette commission et
avant que celle-ci ait rendu son avis.
Lorsque la passation d'un marché
présente un caractère d'urgence impérieuse ou quand de très courts délais sont
imposés à la personne publique, notamment dans le cas d'achats de matières,
produits ou marchandises dont les cours évoluent rapidement, la personne
responsable du marché peut prendre, dans des conditions fixées par décret, la
décision de passer le marché sans saisir la commission.
Les missions, le
nombre, la composition, l'organisation et les modalités de fonctionnement des
commissions spécialisées des marchés sont fixés par décret, conformément à
l'article 119 du code.
La commission spécialisée des marchés compétente pour
connaître du marché doit avoir eu transmission du dossier, et doit avoir rendu
son avis sur celui-ci, pour que le marché puisse valablement être signé et
notifié. Le non-respect des compétences de contrôle des commissions spécialisées
des marchés entache la procédure d'irrégularité.
Des modalités spécifiques
sont prévues en cas d'urgence impérieuse ou quand la passation du marché est
nécessaire à très bref délai.
Article 78
Après transmission au représentant de l'Etat
des pièces nécessaires à l'exercice de son contrôle, s'agissant des
collectivités territoriales, ou réception de ces pièces par le représentant de
l'Etat s'agissant des établissements publics de santé, le marché est notifié au
titulaire par la personne responsable du marché.
Les contrats ayant pour
objet la représentation d'une personne publique en vue du règlement d'un litige
ne sont pas transmis au représentant de l'Etat.
Le contrôle du représentant
de l'Etat est un préalable nécessaire à la notification de certains marchés. Il
est prévu par des textes extérieurs au code des marchés publics, de niveau
constitutionnel et législatif. En effet, il résulte de l'article 72 de la
Constitution et il est précisé par des textes législatifs spécifiques qui
définissent les modalités du contrôle de légalité des actes des autorités
décentralisées. Il s'agit essentiellement du code général des collectivités
territoriales, et du code de la santé publique pour ce qui est des
établissements publics de santé.
Il y a donc lieu de renvoyer à ces textes
législatifs, ainsi qu'à la jurisprudence qui les a précisés, pour connaître les
hypothèses exactes dans lesquelles ce contrôle s'exerce et les modalités selon
lesquelles il s'exerce.
On peut brièvement rappeler que sont en principe
visés les marchés publics des collectivités territoriales et de leurs
établissements publics.
Ces marchés sont soumis à une obligation de
transmission qui permet l'exercice par le représentant de l'Etat du contrôle de
légalité, ce qui peut en particulier le conduire à déférer au juge administratif
les marchés qu'il juge illégaux. L'absence de transmission de la délibération
autorisant le maire à signer un contrat avant la date à laquelle le maire
procède à sa conclusion entraîne l'illégalité de ce contrat. Entachés
d'illégalité, de tels contrats ne peuvent être régularisés ultérieurement par la
seule transmission au préfet de la délibération du conseil municipal (avis du
Conseil d'Etat du 10 juin 1996, préfet de la Côte-d'Or).
En outre, aux termes
de l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales,
s'agissant des marchés conclus par les communes (L. 3132-1 pour les marchés
passés par les conseils généraux et L. 4142-1 pour les marchés passés par les
conseils régionaux), le préfet peut assortir son déféré d'une demande de
suspension. Il est fait droit par le tribunal à cette demande si l'un des moyens
invoqués paraît, en l'état de l'instruction du recours, propre à créer un doute
sérieux quant à la légalité de l'acte attaqué. Il est statué par le tribunal
dans un délai d'un mois à compter de sa saisine par le préfet.
Jusqu'à ce que
le président du tribunal administratif ou un magistrat délégué par lui ait
statué, la demande de suspension en matière d'urbanisme, de marchés et de
délégation de service public formulée par le représentant de l'Etat dans les dix
jours, à compter de la réception par lui de l'acte, entraîne la suspension de
celui-ci. Au terme d'un délai d'un mois à compter de la réception par le
tribunal du déféré, si le juge des référés n'a pas statué, l'acte devient
exécutoire.
Article 79
Les marchés doivent être notifiés avant tout
commencement d'exécution.
La notification consiste en un envoi du marché
signé au titulaire par tout moyen permettant de donner date certaine. La date de
notification est la date de réception du marché par le titulaire.
Le marché
prend effet à cette date.
La notification déclenche l'entrée en vigueur du
marché.
Les offres des candidats doivent comporter un acte d'engagement signé
par le titulaire, conformément aux dispositions de l'article 48. La signature
par l'administration du marché parachève l'accord de volonté qui donne naissance
au contrat. La notification est l'officialisation de cet accord.
L'exécution
de prestations avant la notification du marché sera donc considérée comme
réalisée en dehors de tout cadre contractuel régulier.
La notification est
faite par la personne responsable du marché ; elle consiste en l'envoi du marché
signé au titulaire et s'opère par tout moyen permettant de donner date
certaine.
Il est en particulier possible, pour ce faire, de recourir à la
lettre recommandée avec accusé de réception, ou encore à la remise contre
récépissé.
L'importance de la notification et de la preuve de sa date
implique qu'il soit accordé une attention toute particulière à ses modalités.
Cette date est celle de la réception par le titulaire.
Il s'agit d'une
garantie pour le cocontractant de l'administration. En effet, le contrat entre
en vigueur au jour de sa notification, et il n'est pas concevable que cette
entrée en vigueur puisse s'opérer avant que le cocontractant n'en soit
informé.
De ce principe découle de façon générale qu'aucune dérogation n'est
possible à cette règle, et qu'un marché ne peut valablement s'appliquer avant
qu'il ait été notifié au titulaire et que celui-ci ait reçu cette notification.
Article 80
La personne responsable du marché envoie pour
publication, dans un délai de trente jours à compter de la notification du
marché, un avis d'attribution. Les mentions figurant dans cet avis sont
précisées par un arrêté du ministre chargé de l'économie.
Les avis
d'attribution sont publiés dans les mêmes conditions que les avis d'appel public
à la concurrence.
Les avis d'attribution donnent les caractéristiques des
marchés conclus par les personnes publiques.
Ils ne correspondent donc pas à
la mise en oeuvre de l'obligation de publicité préalable, mais plutôt au
principe de transparence, qui doit conduire les personnes publiques à indiquer,
selon les mêmes voies que celles suivies pour la publicité préalable, la
conclusion des procédures de marché.
Un arrêté fixe leur contenu c'est-à-dire
les mentions devant y figurer. Ils sont envoyés à publication dans les trente
jours à compter de la notification du marché et suivent les règles applicables
aux avis d'appel public à la concurrence déterminées à l'article 40.
Article 81
Les dispositions de l'article 80 ne
s'appliquent ni aux marchés sans formalités préalables, ni aux marchés négociés
passés sans publicité préalable, du fait des exigences de secret ou de
protection des intérêts essentiels de l'Etat.
Pour les marchés mentionnés à
l'article 30, la personne responsable du marché adresse un avis d'attribution,
mais peut décider de ne pas le publier. Elle transmet cet avis à l'Office des
publications officielles des Communautés européennes en indiquant si elle en
accepte la publication.
81.1. Dérogation à l'article 80.
Par dérogation à
l'article 80, l'avis d'attribution n'est pas nécessaire pour les marchés conclus
sans formalités préalables en application des articles 28 à 31, ni pour les
marchés négociés passés sans publicité préalable du fait des exigences de secret
ou de protection des intérêts essentiels de l'Etat. Cette hypothèse est prévue à
l'article 35 II 2o.
Les raisons qui expliquent l'absence d'obligation de
publicité préalable justifient également l'absence d'obligation d'envoyer a
posteriori un avis d'attribution.
81.2. Cas particulier des marchés de
l'article 30.
L'article 30 prévoit que les marchés qui entrent dans son champ
d'application sont effectivement soumis à l'obligation d'envoi d'un avis
d'attribution lorsque leur montant atteint le seuil de l'appel d'offres, soit
130 000 Euro HT pour l'Etat et 200 000 Euro HT pour les collectivités
territoriales.
Cette obligation fait toutefois l'objet d'un aménagement dans
le présent article, conformément à ce que permet l'article 16 (3o) de la
directive 92/50/CEE « marchés publics de services », qui ouvre la possibilité à
l'organisme ayant passé un marché de services de la nature de ceux visés à
l'article 30 du code d'indiquer dans l'avis transmis à l'Office des publications
officielles des Communautés européennes qu'il n'en accepte pas la
publication.
La transmission de l'avis doit indiquer la décision de ne pas le
publier. A défaut d'une telle indication, les avis transmis sont publiés selon
les règles normales.
Chapitre VII
Dispositions spécifiques aux marchés
des opérateurs de réseaux
Article 82
Les personnes publiques mentionnées à
l'article 2 du présent code agissent en tant qu'opérateurs de réseaux
lorsqu'elles ont pour activité :
1o La mise à disposition ou l'exploitation
de réseaux fixes de production, de transport ou de distribution d'électricité,
de gaz ou de chaleur, ou l'alimentation de ces réseaux en électricité, en gaz ou
en chaleur, lorsque ces réseaux sont destinés à fournir un service au public
;
2o La mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fixes de production,
de transport ou de distribution d'eau potable, lorsque ces réseaux sont destinés
à fournir un service au public.
Relèvent également de cette activité les
contrats passés par la même personne publique s'ils ont pour objet :
a) Soit
l'évacuation ou le traitement des eaux usées ;
b) Soit des projets de génie
hydraulique, d'irrigation ou de drainage, à condition qu'au moins 20 % du volume
total d'eau produite par ces projets soit destiné au réseau d'eau potable
;
3o La prospection ou l'extraction du pétrole, du gaz, du charbon ou
d'autres combustibles solides ;
4o La construction ou l'exploitation des
aéroports, des ports maritimes ou intérieurs ou d'autres terminaux de transport
à la disposition des transporteurs aériens, maritimes ou fluviaux ;
5o
L'exploitation de réseaux de transport par chemin de fer, systèmes automatiques,
tramway, trolleybus, autobus, autocars ou remontées mécaniques destinés au
public ;
6o La mise à disposition ou l'exploitation de réseaux ouverts au
public ou la fourniture au public du service téléphonique conformément aux
dispositions des articles L. 33-1 et L. 34-1 du code des postes et
télécommunications.
Pour les collectivités territoriales, l'activité ne
concerne que la mise à disposition d'infrastructures de réseaux de
télécommunications au sens du 3o de l'article L. 32 du code des postes et
télécommunications, dans les conditions prévues à l'article L. 1511-6 du code
général des collectivités territoriales.
Cette activité ne comprend pas les
contrats permettant d'assurer des services de télécommunications qui peuvent
être offerts par d'autres organismes dans la même aire géographique et dans des
conditions similaires.
82.1. La notion d'opérateur de réseau.
Les
personnes publiques mentionnées à l'article 2 du présent code entrent également
dans le champ d'application de la directive communautaire no 92-50 relative aux
marchés de services, de la directive no 93-36 relative aux marchés de
fournitures et de la directive no 93-37 relative aux marchés de travaux. Les
dispositions du présent code sont conformes à celles de ces
directives.
Toutefois, il convient de rappeler que les marchés passés dans
les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications ne
sont pas soumis aux dispositions des directives précitées. Deux raisons
essentielles justifient cette exclusion. En premier lieu, la mise en place et
l'exploitation des réseaux de distribution d'eau potable ou d'électricité, de
transport et de télécommunications ne sont pas toujours confiées dans tous les
Etats membres à des entités telles que celles qui sont mentionnées à l'article 2
: ces activités sont souvent exercées par des entreprises publiques ou par des
entreprises privées.
En conséquence, la soumission aux directives précitées
des marchés conclus dans ces secteurs d'activité aurait eu des effets différents
selon les Etats membres et selon les secteurs d'activité en fonction du statut
des entités exploitant ces réseaux, ce qui aurait été contraire à l'objectif
même des directives.
En deuxième lieu, un grand nombre des marchés passés
pour l'exercice de ces activités portent sur des travaux, des fournitures ou des
services d'une complexité certaine, pour lesquels les procédures prévues par les
directives précitées ne sont pas toujours parfaitement adaptées.
Ces raisons
ont conduit le Conseil des Communautés européennes à adopter en 1990, sur
proposition de la Commission européenne, la directive no 90-531 relative aux
marchés de fournitures et de travaux passés dans les secteurs de l'eau, de
l'énergie, des transports et des télécommunications. Cette directive a été
abrogée et remplacée en 1993 par la directive no 93-38, qui reprend les
dispositions de la directive no 90-531 mais s'applique aussi aux marchés de
services.
Cette directive no 93-38 a un champ d'application plus étendu que
celui des directives no 92-50 (marchés de services), no 93-36 (marchés de
fournitures) et no 93-37 (marchés de travaux) : elle s'applique d'abord aux
marchés de services, de fournitures et de travaux passés par l'Etat, les
collectivités territoriales et les organismes de droit public au sens
communautaire lorsqu'ils mettent en place ou exploitent un réseau dans les
secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications. A la
différence des directives précitées, elle s'applique en outre aux marchés passés
par les entreprises publiques exerçant les mêmes activités, ainsi qu'aux marchés
passés par les entreprises privées exerçant ces mêmes activités en vertu d'un
droit exclusif ou spécial (par exemple, en vertu d'une concession de service
public).
La directive no 93-38 se différencie par ailleurs des directives no
92-50, no 93-36 et no 93-37 par le fait qu'elle prévoit des procédures moins
contraignantes. Elle autorise notamment dans des cas plus nombreux l'utilisation
de la procédure négociée.
Cette directive est transposée en droit français
par le code des marchés publics pour ce qui concerne les personnes publiques
mentionnées à l'article 2 (Etat, établissements publics de l'Etat n'ayant pas un
caractère industriel et commercial, collectivités territoriales et
établissements publics locaux quel que soit leur caractère).
Elle est
transposée par la loi no 92-1282 du 11 décembre 1992 modifiée et son décret
d'application no 93-990 du 3 août 1993 modifié pour ce qui concerne, d'une part,
les entreprises publiques qui ne sont pas mentionnées à l'article 2 du présent
code (notamment les établissements publics de l'Etat ayant un caractère
industriel et commercial et les sociétés d'économie mixte locales), d'autre
part, les entreprises privées bénéficiant de droits exclusifs ou
spéciaux.
82.2. L'article 82 définit les cas dans lesquels les personnes
publiques mentionnées à l'article 2 agissent en tant qu'opérateurs de réseaux.
Trois des six cas envisagés par cet article appellent les observations
particulières suivantes.
82.2.1. La mise à disposition ou l'exploitation de
réseaux fixes de production, de transport ou de distribution d'électricité, de
gaz ou de chaleur ou l'alimentation de ces réseaux en électricité, en gaz ou en
chaleur, lorsque ces réseaux sont destinés à fournir un service au public.
Ce
cas concerne notamment les distributeurs non nationalisés d'électricité ayant le
statut d'établissement public local ainsi que les collectivités territoriales et
les établissements publics locaux exploitant un réseau de production ou de
distribution de chaleur.
82.2.2. La mise à disposition ou l'exploitation de
réseaux fixes de production, de transport ou de distribution d'eau potable,
lorsque ces réseaux sont destinés à fournir un service au public.
Ce cas
concerne plus particulièrement les communes et les groupements de communes
exploitant en régie leur réseau d'adduction d'eau potable. Ces communes et
groupements de communes agissent également en tant qu'opérateurs de réseaux
lorsqu'ils exploitent en régie leurs réseaux d'assainissement, à la condition
expresse que la commune ou le groupement de communes concerné exploite aussi en
régie le réseau d'adduction d'eau potable.
En revanche, dans l'hypothèse où
une commune ou un groupement de communes aurait délégué la gestion de son réseau
d'adduction d'eau potable, il ne pourrait pas prétendre agir en tant
qu'opérateur de réseau lorsqu'il passerait des marchés ayant pour objet
l'évacuation ou le traitement des eaux usées. Cette commune ou ce groupement de
communes ne pourrait donc pas se fonder sur l'article 84 pour attribuer un
marché de services en utilisant la procédure négociée avec publicité préalable
dans des circonstances autres que celles prévues à l'article 35.
De même,
lorsqu'elles passent des marchés en vue de la réalisation d'un projet de génie
hydraulique, d'irrigation ou de drainage, les personnes publiques mentionnées à
l'article 2 n'agissent en tant qu'opérateur de réseau que si 20 % au moins du
volume total d'eau produite par ce projet alimente un réseau d'eau potable. Si
cette condition n'est pas satisfaite, la personne publique concernée ne peut
bénéficier de la faculté donnée par l'article 84.
82.2.3. La mise à
disposition ou l'exploitation de réseaux de télécommunications ouverts au
public.
Il convient de noter que les conditions dans lesquelles les
collectivités territoriales peuvent mettre en place ou exploiter un tel réseau
sont fixées par le code général des collectivités territoriales et le code des
postes et télécommunications. Ces collectivités ne peuvent exercer une activité
d'opérateur de réseau de télécommunications et se fonder sur l'article 84 du
code des marchés publics pour passer des marchés négociés que dans les limites
ainsi fixées par le code général des collectivités territoriales et le code des
postes et télécommunications.
Article 83
L'achat de combustibles destinés à la
production d'énergie, ou d'énergie, par les personnes publiques exerçant une
activité mentionnée au 1 de l'article 82, l'achat d'eau par les producteurs ou
les distributeurs d'eau exerçant l'activité mentionnée au 2 de l'article 82,
ainsi que les services de transport par autobus ou autocar s'ils sont assurés de
manière non exclusive ne sont soumis à aucune des dispositions du présent
code.
83. Marchés des opérateurs de réseaux pouvant être conclus sans aucune
procédure.
Cet article dispense les opérateurs de réseaux de mettre en oeuvre
quelque procédure que ce soit pour la passation de certains marchés :
- les
marchés ayant pour objet l'achat de combustibles destinés à la production
d'énergie ou l'achat d'énergie par les personnes publiques exerçant une activité
mentionnée au 1 de l'article 82 (ce cas concerne par exemple les achats
d'électricité effectués par des distributeurs non nationalisés pour alimenter
des clients « éligibles » au sens de la loi no 2000-108 du 10 février 2000
relative à la modernisation et au développement du service public de
l'électricité) ;
- les marchés ayant pour objet l'achat d'eau par un
producteur ou un exploitant de réseau public d'adduction d'eau potable ;
-
les marchés conclus en vue de l'exploitation d'un réseau public de transport par
autobus ou par autocar, à condition que ce réseau ne bénéficie d'aucune
exclusivité. Cette exception est valable pour l'ensemble des réseaux publics,
quelle que soit la taille des véhicules utilisés.
Il appartient à la personne
responsable du marché d'apporter la preuve que les conditions posées par cet
article sont remplies lorsqu'elle souhaite utiliser la faculté donnée par cet
article.
Article 84
Les opérateurs de réseaux peuvent passer,
quel que soit leur montant, des marchés négociés après publicité préalable pour
les prestations de services directement liées à leur activité.
84.
Possibilité donnée aux opérateurs de réseaux d'utiliser plus fréquemment la
procédure négociée.
Conformément aux dispositions de la directive no 93-38,
cet article autorise les personnes publiques mentionnées à l'article 2,
lorsqu'elles agissent en tant qu'opérateurs de réseaux, c'est-à-dire
lorsqu'elles exercent une des activités énumérées à l'article 82, à passer leurs
marchés de services en utilisant la procédure négociée avec publicité préalable.
Il convient de noter que cette faculté n'est prévue que pour les marchés de
services. De ce fait, même lorsqu'elles agissent comme opérateurs de réseaux,
ces personnes ne peuvent utiliser la procédure négociée pour conclure des
marchés de fournitures ou de travaux que dans les cas prévus à l'article 35.
Article 85
Une offre anormalement basse du fait de
l'obtention d'une aide publique ne peut être rejetée que si le candidat n'est
pas en mesure, après avoir été consulté, d'apporter la preuve que cette aide a
été notifiée à la Commission européenne ou a été autorisée par celle-ci. Dans le
cas d'un tel rejet, la personne responsable du marché en informe la Commission
européenne.
85. Traitement des offres anormalement basses.
Cet article
relatif au traitement des offres anormalement basses s'applique lorsque la
personne publique contractante agit en tant qu'opérateur de réseau, mais son
application ne remet pas en cause celle de l'article 55. Dans ces conditions, si
une personne publique agissant en tant qu'opérateur de réseau envisage de
rejeter une offre au motif qu'elle lui paraît anormalement basse, et de ce fait
peu crédible, elle doit demander par écrit les précisions nécessaires au
candidat concerné.
Si les justifications apportées par le candidat tiennent
aux procédés de fabrication qu'il envisage d'utiliser, ou aux conditions
d'exécution du marché, ou à l'originalité du projet, il appartient à la personne
responsable du marché d'en apprécier le bien-fondé et, selon les cas, d'accepter
l'offre, ou de la rejeter par une décision motivée.
Dans l'hypothèse où le
caractère anormalement bas ou apparemment anormalement bas de l'offre est lié à
l'obtention d'une aide publique, il appartient à la personne responsable du
marché de demander au candidat d'apporter la preuve que cette aide a été
notifiée à la Commission européenne ou autorisée par celle-ci :
- si le
candidat apporte cette preuve, l'offre ne peut être rejetée au motif qu'elle est
anormalement basse, mais elle peut être rejetée pour d'autres motifs ;
- si
le candidat n'apporte pas cette preuve, l'offre peut être rejetée au motif
qu'elle est anormalement basse.
Dans ce dernier cas, la personne responsable
du marché informe la Commission européenne de sa décision.
TITRE IV
EXECUTION DES MARCHES
Chapitre Ier
Régime financier
Section 1
Règlement, avances, acomptes
Article 86
Les marchés donnent lieu à des versements
soit à titre d'avances ou d'acomptes, soit à titre de règlement partiel
définitif ou de solde, dans les conditions fixées par la présente
section.
L'article 86 introduit les notions d'avances, d'acomptes et de
règlement partiel définitif développées dans les articles suivants.
Sous-section 1
Avances
Article 87
I. - Une avance dite « avance forfaitaire »
est accordée au titulaire du marché lorsque le montant fixé dans le marché est
supérieur au seuil de 90 000 Euro HT.
Pour les marchés fractionnés mentionnés
à l'article 72, une avance forfaitaire est accordée pour chaque bon de commande
ou pour chaque tranche d'un montant supérieur au seuil des marchés dispensés de
formalités préalables. Dans le cas des marchés à bons de commande comportant un
montant minimum supérieur à ce seuil, le marché peut prévoir que l'avance est
accordée en une fois sur la base du montant minimum du marché.
La personne
responsable du marché peut prévoir dans le marché le versement d'une avance
forfaitaire dans les cas où celle-ci n'est pas obligatoire.
Dans tous les
cas, le titulaire peut refuser le versement de l'avance forfaitaire.
II. - Le
montant de l'avance forfaitaire est fixé, sous réserve des dispositions prévues
pour les sous-traitants par l'article 115, à 5 % du montant, toutes taxes
comprises, des prestations à exécuter dans les douze premiers mois après la date
d'effet de l'acte qui emporte commencement d'exécution du marché, du bon de
commande ou de la tranche.
Lorsque la base de calcul de l'avance forfaitaire
est constituée par le montant minimum d'un marché à bons de commande, le montant
de l'avance est fixé, sous réserve des dispositions de l'article 115, à 5 % du
montant minimum si la durée du marché est inférieure ou égale à douze mois ; si
cette durée est supérieure à douze mois, l'avance forfaitaire est égale à 5 %
d'une somme égale à douze fois le montant minimum divisé par la durée du marché
exprimée en mois.
Le montant de l'avance forfaitaire ne peut être affecté par
la mise en oeuvre d'une clause de variation de prix.
III. - Le remboursement
de l'avance forfaitaire, effectué par précompte sur les sommes dues
ultérieurement au titulaire, commence lorsque le montant des prestations
exécutées au titre du marché, du bon de commande ou de la tranche atteint ou
dépasse 65 % du montant du marché, du bon de commande ou de la tranche. Le
remboursement doit être terminé lorsque ce pourcentage atteint 80 %.
87.1.
Définition de l'avance forfaitaire.
L'avance forfaitaire est un versement
effectué aux titulaires avant le début d'exécution des marchés. Elle constitue,
par là même, une dérogation au principe du service fait.
87.2. Conditions
d'octroi de l'avance forfaitaire.
Une avance forfaitaire peut être accordée
quel que soit le montant du marché et quel que soit son mode de
passation.
Une avance forfaitaire doit être accordée lorsque le montant fixé
dans le marché dépasse 90 000 Euro HT. Le code introduit cette obligation pour
les collectivités territoriales et leurs établissements publics.
Elle n'est
pas en revanche obligatoire en dessous de ce seuil, quel que soit le type de
marché. Corrélativement, cette avance ne peut être versée que si le contrat est
écrit.
Dans tous les cas où le versement d'une avance forfaitaire est prévu
alors qu'il n'est que facultatif, il est recommandé, dès le lancement de la
procédure préalable à la passation du marché, d'appeler l'attention des
candidats sur l'avantage financier qui leur est ainsi consenti.
Lorsque le
marché donne lieu au versement d'une avance forfaitaire, celle-ci doit être
prévue dans une clause de ce marché. Cette clause indique la base de calcul de
l'avance si la durée d'exécution du marché est supérieure à douze mois.
87.3.
Montant de l'avance forfaitaire.
87.3.1. Principe.
Le montant de l'avance
forfaitaire est fixé à 5 % du montant initial du marché lorsque la durée
d'exécution de celui-ci est inférieure ou égale à un an.
Lorsque la durée
d'exécution est supérieure à un an, le montant de l'avance est fixé à 5 % du
montant des prestations à réaliser au cours d'une première tranche de douze
mois. Dans ce dernier cas, bien entendu, le montant des prestations à réaliser
au cours de la première année, augmenté du montant de l'avance forfaitaire, doit
rester dans la limite des crédits disponibles au titre de l'année budgétaire
considérée. En tout état de cause, le versement de l'avance forfaitaire est sans
incidence si son remboursement intervient avant l'expiration de l'année
budgétaire.
Le régime auquel est soumis le marché au regard de l'avance
forfaitaire a un caractère définitif et il ne peut être modifié même à
l'occasion d'avenants ayant pour effet d'augmenter ou de diminuer le montant du
marché.
87.3.2. Application aux marchés à bons de commande.
Lorsque la
base de calcul de l'avance forfaitaire est constituée par le montant minimum
d'un marché à bons de commande, le montant de l'avance est fixé, sous réserve
des dispositions de l'article 115 relatif à la sous-traitance, de la manière
suivante :
- si la durée du marché est inférieure ou égale à 12 mois, le
montant de l'avance forfaitaire est fixé à 5 % du montant minimum ;
- si la
durée du marché est supérieure à 12 mois, le montant de l'avance forfaitaire est
égal à :
12 x montant minimum
x 5 %
durée réelle du marché en mois
Ainsi, pour un marché
d'un montant minimal de 100 000 Euro et d'une durée de validité d'un an et demi,
l'avance forfaitaire s'élèvera à :
(12 x 100 000)
x 5 % = 3 333,33 Euro
18 mois
87.4. Cumul des avances.
L'avance forfaitaire
est cumulable avec l'avance facultative accordée au titre d'un marché déterminé
conformément à l'article 88.
Le montant cumulé des avances, forfaitaires et
facultatives, accordées au titre d'un marché peut, à la limite, atteindre 25 %
du montant initial : 5 % au titre de l'avance forfaitaire auxquels s'ajoutent 20
% au titre de l'avance facultative.
Dans les deux hypothèses prévues à
l'article 88 (cf. infra), le montant cumulé pourra atteindre 65 % : 5 % au titre
de l'avance forfaitaire et 60 % au titre de l'avance facultative.
87.5.
Contrairement à l'avance facultative, le versement de l'avance forfaitaire n'est
pas subordonné à la constitution d'une garantie à première
demande.
Cependant, si la retenue de garantie prévue au marché est remplacée
par une garantie à première demande ou par une caution personnelle et solidaire,
l'avance forfaitaire ne peut être mandatée avant que le titulaire ait justifié
avoir fourni cette garantie ou cette caution.
Si cette garantie à première
demande ou cette caution n'est produite qu'après la notification de l'acte qui
emporte commencement d'exécution du marché, le délai de paiement est compté à
partir de la date de remise du document justifiant la constitution de la
garantie ou de la caution.
La date de notification de l'acte qui emporte
commencement d'exécution du marché est la date de notification de l'ordre de
service prescrivant le commencement d'exécution des travaux ou des prestations ;
si le marché ne prévoit pas un tel ordre de service, cette date est celle de la
notification du marché.
Si le titulaire refuse l'avance forfaitaire, cette
renonciation n'empêche pas les sous-traitants de demander par l'intermédiaire du
titulaire à en bénéficier pour leur part.
87.6. Remboursement de l'avance
forfaitaire.
Le remboursement de l'avance forfaitaire est effectué par
précompte sur les sommes dues ultérieurement au titulaire. Il commence lorsque
le montant des prestations exécutées au titre du marché, exprimé en prix de
base, atteint ou dépasse 65 % du montant initial du marché, du bon de commande
ou de la tranche et est terminé lorsque ce taux atteint 80 %.
Si le marché ne
donne pas lieu à versement d'acomptes et fait l'objet d'un seul règlement,
l'avance forfaitaire est récupérée en une seule fois par précompte sur le
règlement unique.
87.7. L'avance forfaitaire n'est ni actualisable ni
révisable, quelle que soit la forme du prix du marché.
Article 88
Une avance facultative peut également être
accordée au titulaire d'un marché à raison des opérations préparatoires aux
travaux, livraisons de fournitures ou prestations de services qui font l'objet
du marché, du bon de commande ou de la tranche.
Cette avance ne peut excéder
20 % du montant fixé dans le marché, du bon de commande ou de la tranche. Cette
limite est toutefois portée à 60 % dans les cas ci-après :
1o Dans les cas de
menace prévus au titre Ier de l'ordonnance no 59-147 du 7 janvier 1959 portant
organisation générale de la défense ainsi que, en dehors de ces cas, pour des
périodes de trois mois au plus renouvelables fixées par arrêtés conjoints du
ministre intéressé et du ministre chargé de l'économie au profit de titulaires
de marchés passés pour les besoins de la défense ;
2o A titre exceptionnel,
lorsque le titulaire doit consentir un investissement d'une valeur
considérable.
Les conditions de versement de l'avance facultative sont fixées
par le marché. Elles ne peuvent être modifiées par avenant.
La personne
responsable du marché peut demander toute pièce justificative
appropriée.
L'avance facultative ne peut être versée qu'après constitution
par le titulaire de la garantie mentionnée à l'article 104.
Elle est
remboursée à un rythme fixé par le marché par précompte sur les sommes dues à
titre d'acomptes, de règlement partiel définitif, ou de solde.
En plus des
avances forfaitaires, les titulaires et leurs sous-traitants peuvent obtenir des
avances facultatives. Au même titre que les avances forfaitaires, avec
lesquelles elles sont cumulables, ces avances sont accordées en dérogation au
principe du service fait.
88.1. Définition de l'avance
facultative.
L'avance facultative tend à rembourser au titulaire les dépenses
qu'il a dû engager pour assurer la préparation du marché. Contrairement aux
acomptes, elle ne correspond pas et ne se trouve pas subordonnée à un début
d'exécution des prestations.
88.2. Conditions d'octroi de l'avance
facultative.
L'octroi d'une avance facultative constitue une simple
possibilité pour la collectivité publique. Le droit au versement d'une avance
facultative est subordonné à la constitution par le titulaire d'une garantie à
première demande.
Les conditions d'octroi de l'avance facultative et les
modalités de son versement sont fixées par le marché.
88.3. Montant de
l'avance facultative.
88.3.1. Taux ordinaire.
L'article 88 dispose que
l'avance facultative ne peut excéder 20 % du montant fixé dans le marché, du bon
de commande ou de la tranche.
88.3.2. Taux dérogatoire.
Le taux ordinaire
peut être porté à 60 % dans deux cas expressément définis à l'article 88 :
-
périodes de crise définies par l'ordonnance de 1959 relative à l'organisation de
la défense nationale ;
- investissements d'une valeur considérable.
Alors
qu'une telle précision est, par définition, superflue pour le premier cas,
l'article 88 précise à propos du second, que les avances sont accordées « à
titre exceptionnel ».
88.4. Le versement de l'avance facultative est
subordonné, contrairement à l'avance forfaitaire, à la constitution d'une
garantie à première demande, seule forme de garantie admise en l'espèce compte
tenu de l'importance des avances susceptibles d'être accordées.
88.5.
Remboursement de l'avance facultative.
Les modalités de remboursement de
l'avance facultative sont fixées par le marché : elles sont remboursées par
précompte sur les sommes dues à titre d'acomptes, de règlement partiel
définitif, ou de solde.
Sous-section 2
Acomptes
Article 89
Les prestations qui ont donné lieu à un
commencement d'exécution du marché ouvrent droit à des acomptes.
Le montant
d'un acompte ne doit en aucun cas excéder la valeur des prestations auxquelles
il se rapporte.
La périodicité du versement des acomptes est fixée au maximum
à trois mois. Ce maximum est ramené à un mois lorsque le titulaire du marché est
une petite et moyenne entreprise ou une société coopérative ouvrière de
production.
Sont considérées comme des petites et moyennes entreprises, les
entreprises dont l'effectif ne dépasse pas 250 employés et dont le chiffre
d'affaires ne dépasse pas en moyenne sur les trois dernières années 40 000 000
Euro. Ne sont pas considérées comme des PME, les entreprises dont le capital
social est détenu à hauteur de plus de 33 % par une entreprise n'ayant pas le
caractère d'une PME au sens du présent code.
89.1. Définition des
acomptes.
A la différence des avances, les acomptes sont versés pour des
prestations réalisées en cours d'exécution du marché au profit de la
collectivité contractante : l'acompte rémunère un service fait.
89.2. Montant
des acomptes.
Le code ne donne aucune indication sur le montant minimal des
acomptes. Il précise en revanche que le montant d'un acompte ne doit pas excéder
celui des prestations correspondantes effectivement réalisées au titre du
marché.
89.3. Versement des acomptes.
Le droit de percevoir des acomptes
est reconnu au titulaire d'un marché dès lors que la durée d'exécution du marché
est supérieure à trois mois et que les prestations sont commencées. Si le
titulaire du marché est une société coopérative ouvrière de production ou une
petite ou moyenne entreprise, telle que définie au dernier alinéa de cet
article, ce droit est reconnu dès lors que la durée d'exécution du marché
dépasse un mois.
La collectivité ne peut en conséquence refuser d'insérer
dans le marché une clause de versement d'acomptes lorsque le délai d'exécution
prévu au contrat dépasse trois mois (ou un mois si le titulaire est une société
coopérative ouvrière de production ou une PME).
A toutes fins utiles, il est
précisé que l'article 13 du cahier des clauses administratives générales (CCAG)
type applicable aux marchés publics de travaux prévoit le versement d'acomptes
mensuels.
Dans l'hypothèse où les documents contractuels prévoiraient le
versement d'acomptes trimestriels sans envisager le cas particulier d'un
titulaire qui serait une petite et moyenne entreprise, il conviendrait que la
clause correspondante du marché soit ajustée dans le cadre d'une mise au
point.
Toutefois, même si cette mise au point n'avait pas lieu, le comptable
public ne serait pas fondé à suspendre le paiement d'un acompte mensuel à une
PME titulaire de marché public au seul motif que le marché prévoit le versement
d'acomptes trimestriels. Il faudrait, en effet, alors considérer que, dans le
silence du contrat sur l'hypothèse d'un titulaire PME, c'est le code des marchés
publics qui s'applique. Il suffit alors que l'ordonnateur atteste au comptable
public que le titulaire est bien une PME au sens du code des marchés publics
pour que les acomptes puissent être versés mensuellement.
89.4. Définition
d'une PME au sens du code.
L'article 89 donne une définition des PME ; il
appartient en conséquence à la personne publique de vérifier que les titulaires
qui se présentent comme PME correspondent aux critères indiqués dans le
code.
89.5. Les sous-traitants.
Ils bénéficient, conformément à l'article
115 du code, du droit au paiement d'acomptes (cf. infra).
Sous-section 3
Règlement partiel définitif
Article 90
Le règlement partiel définitif est le
paiement, non susceptible d'être remis en cause, correspondant à la réalisation
complète des prestations prévues par un ou plusieurs lots, tranches ou bons de
commande d'un marché.
L'article 90 donne une définition du règlement partiel
définitif et appelle l'attention sur le fait qu'il ne saurait être remis en
cause.
Puisqu'il n'est pas possible de remettre en cause un paiement partiel
définitif, il importe particulièrement que les services de la collectivité
contractante, de même que le comptable public, procèdent, chacun en ce qui les
concerne, à l'ensemble des contrôles qu'ils sont tenus d'exercer : la
collectivité publique doit être particulièrement vigilante dans la vérification
de l'exécution des prestations et la liquidation. Le comptable public doit,
quant à lui, exercer le contrôle de la liquidation de la dépense de manière tout
aussi vigilante.
A cet égard, il n'est pas possible de mettre en oeuvre, pour
un paiement partiel définitif, la procédure de paiement simplifié telle qu'elle
est prévue pour les acomptes jusqu'à 70 % du montant initial du marché (cf.
commentaire de l'article 91).
Sous-section 4
Régime des paiements
Article 91
Les règlements d'avances et d'acomptes n'ont
pas le caractère de paiements définitifs ; leur bénéficiaire en est débiteur
jusqu'au règlement final du marché ou, lorsque le marché le prévoit, jusqu'au
règlement partiel définitif.
91.1. Remarques générales.
Les règlements
d'avances et d'acomptes n'ayant pas le caractère de paiements définitifs, il est
possible, par exemple, de rectifier, dans le cadre du règlement suivant celui de
l'avance ou de l'acompte concerné, une erreur dans l'appréciation du service
fait, ou même dans la liquidation.
C'est pourquoi les acomptes sont réglés
dans le cadre de la procédure simplifiée jusqu'à 70 % du montant initial du
marché toutes taxes comprises.
Le dispositif vise à simplifier le règlement
des premiers acomptes sur marchés publics, dans un double souci de rapidité et
de sécurité juridique.
91.2. Les justifications à produire.
Les
justifications à fournir par les entreprises et fournisseurs des collectivités
publiques lors du règlement des acomptes à hauteur de 70 % du montant initial du
marché toutes taxes comprises sont substantiellement allégées.
Il convient,
en premier lieu, de citer le marché lui-même, dans lequel, pour des motifs de
sécurité juridique, il est préférable d'indiquer le principe énoncé à l'article
91.
Dans ces conditions, les sommes mandatées au titre de ces acomptes sont
justifiées au comptable par la production d'un simple certificat administratif
de service fait.
Ce document fait apparaître, en sus du montant de l'acompte,
le montant de la taxe sur la valeur ajoutée, des révisions de prix, des
pénalités et des intérêts moratoires éventuels. S'il comporte des
actualisations, des révisions, il est accompagné d'un état liquidatif de ces
dernières.
91.3. Paiement des acomptes.
Les sommes mandatées au titre du
premier acompte au-delà de 70 % du montant du marché TTC sont justifiées par un
certificat administratif de service fait ainsi qu'un état liquidatif global des
prestations exécutées depuis le début du marché, par catégories de prestations à
l'intérieur d'un même lot ou d'un même poste.
Il s'agit, en fait, de retarder
certaines vérifications au paiement de cet acompte afin de conserver une marge
de sécurité raisonnable.
Les sommes mandatées au titre de chacun des acomptes
suivants font l'objet d'une vérification exhaustive pour chaque acompte pris
séparément.
Article 92
Lorsque le marché comporte une clause de
variation de prix, la valeur finale des références utilisées pour l'application
de cette clause doit être appréciée au plus tard à la date de réalisation des
prestations telle que prévue par le marché, ou à la date de leur réalisation
réelle si celle-ci est antérieure. Lorsque la valeur finale des références n'est
pas connue à la date où doit intervenir un acompte ou un paiement partiel
définitif, la personne publique procède à un règlement provisoire sur la base
des dernières références connues. Le paiement calculé sur la base des valeurs
finales de référence intervient au plus tard trois mois après la date à laquelle
sont publiées ces valeurs. Lorsque les avances sont remboursées par précompte
sur les sommes dues à titre d'acompte ou de solde, le précompte est effectué
après application de la clause de variation de prix sur le montant initial de
l'acompte ou du solde.
Dans un souci de clarté et d'efficacité, le règlement
calculé sur la base des valeurs finales prévues au marché ne doit plus
intervenir au plus tard à l'issue de chaque période annuelle décomptée à partir
de la date de notification du marché mais au plus tard dans les trois mois après
la date de parution des valeurs manquantes.
Article 93
En cas de résiliation totale ou partielle du
marché, la personne publique contractante peut, sans attendre la liquidation
définitive et si la demande lui est faite, payer au titulaire 80 % au maximum du
solde créditeur que fait éventuellement apparaître une liquidation provisoire.
Réciproquement, si la liquidation provisoire fait apparaître un solde créditeur
au profit de la personne publique, celle-ci peut exiger du titulaire du marché
le reversement immédiat de 80 % du montant de ce solde. Toutefois, un délai peut
être accordé au titulaire pour s'acquitter de sa dette ; dans cette hypothèse,
le titulaire doit fournir la garantie prévue à l'article 104.
L'obligation
qui résulte pour l'administration de l'alinéa 1er de cet article ne vaut qu'en
présence d'un solde créditeur au profit de l'entrepreneur au moment de la
liquidation provisoire.
Article 94
Est interdite l'insertion dans un marché de
toute clause de paiement différé.
Cette interdiction est absolue et a
d'ailleurs été confirmée par la jurisprudence ; elle vise à interdire à la
collectivité publique de contracter un emprunt sous couvert d'une clause de
paiement différé contenue dans un marché public. Toutefois, cette interdiction
ne vise pas le crédit-bail, admis au titre des opérations de crédit.
En
revanche, elle s'applique aux marchés souvent qualifiés par les parties de
marchés d'entreprise de travaux publics (METP). Ces marchés, qui comprennent un
volet construction ou réhabilitation ainsi qu'un volet maintenance et sont
rémunérés dans le cadre d'une redevance ayant pour effet d'étaler pour
l'organisme public contractant la charge de l'investissement initial sur
plusieurs années, sont désormais totalement interdits, même pour le secteur
public local.
Article 95
Les opérations effectuées par le titulaire
d'un marché qui donnent lieu à versement d'avances ou d'acomptes, à règlement
partiel définitif ou à paiement pour solde, doivent être constatées par un écrit
dressé par la personne publique contractante ou vérifié et accepté par
elle.
Cet article n'appelle pas de commentaire particulier, sauf à constater
que la dérogation concernant les achats par l'Etat de denrées alimentaires
n'existe plus.
Article 96
Les sommes dues en exécution d'un marché
public sont payées dans un délai prévu par le marché ou, à défaut, dans un délai
maximum fixé par voie réglementaire. Le dépassement du délai de paiement ouvre
de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le
sous-traitant, le bénéfice d'intérêts moratoires, à compter du jour suivant
l'expiration du délai. Un décret précise les modalités d'application du présent
article.
Cet article instaure la mise en oeuvre d'un délai global de paiement
maximum qui se substitue à la notion de délai de mandatement.
Il transpose
certaines dispositions de la directive européenne du 29 juin 2000 de lutte
contre les retards de paiement.
Ainsi, à défaut d'un accord contractuel entre
les parties sur un délai de paiement maximum, un délai supplétif s'impose de
droit. Tout dépassement du délai maximum de paiement est sanctionné par le
versement d'intérêts moratoires par l'organisme public contractant.
Un décret
explique très précisément les conditions d'application de cet article.
Il est
nécessaire, en effet, d'une part, de reprendre en les adaptant des dispositions
applicables au délai maximum de mandatement (définition du point de départ du
délai global, du point d'arrivée, possibilité de suspension, délai global en cas
d'intervention d'un maître d'oeuvre...), d'autre part, d'organiser ce nouveau
dispositif dans le cadre du principe financier français de la séparation de
l'ordonnateur et du comptable.
Une instruction spécifique interviendra pour
préciser ces différents points ainsi que l'interprétation du décret à paraître.
Article 97
Dans le cas où les documents contractuels
prévoient l'échelonnement dans le temps des phases successives d'exécution et
des versements auxquels elles doivent donner lieu, aucune créance ne peut
devenir exigible, aucun intérêt moratoire ne peut commencer à courir avant les
dates ainsi prévues par le contrat.
Même si le marché prévoit l'échelonnement
dans le temps des phases d'exécution ainsi que les versements correspondants,
l'entreprise ne peut avoir aucun droit à paiement avant les dates ainsi prévues,
même si elle a exécuté les prestations en avance sur l'échéancier.
Si tel
n'était pas le cas, les prévisions établies par l'organisme public contractant
quant au paiement des prestations seraient faussées. Des difficultés de gestion
de la trésorerie pourraient alors en résulter.
Article 98
En cas de résiliation du marché, à défaut
d'accord entre les parties intervenu dans les six mois à compter de la date de
résiliation, la personne publique dispose d'un délai de trois mois pour fixer le
montant de l'indemnité de résiliation. A défaut de décision ou d'accord
contractuel à l'issue du délai de trois mois prévu à l'alinéa précédent, des
intérêts moratoires, qui seront calculés sur l'indemnité de résiliation restant
à fixer, sont acquis de plein droit au titulaire du marché à compter de
l'expiration de ce délai jusqu'à la date de la notification de la décision de la
personne publique ou de la conclusion d'un accord contractuel enfin intervenu.
Le taux et les modalités de calcul applicables à ces intérêts sont fixés par
arrêté conjoint du ministre chargé de l'économie et du ministre chargé du
budget.
L'article 98 s'applique aux collectivités territoriales comme à
l'Etat.
A défaut d'accord entre les parties, le montant de l'indemnité de
résiliation est fixé par la personne publique. L'intervention de cette décision
ne signifie nullement que l'administration s'arroge le droit de fixer d'une
manière définitive et unilatérale les nouvelles conditions d'exécution du marché
ou les bases de résiliation du contrat. Elle a seulement pour objet, d'une part,
de mettre un terme, lorsque les parties n'ont pu trouver les bases d'un accord,
à une situation provisoire qui ne peut se prolonger et, d'autre part, d'amener
le titulaire, s'il maintient sa position, à saisir le juge du contrat du
différend qui l'oppose à l'administration. En définitive et conformément aux
principes juridiques régissant la matière, la décision finale appartient au juge
du contrat.
Le deuxième alinéa de l'article ouvre au titulaire du marché le
droit à des intérêts moratoires dès lors que le délai de trois mois prévu au
premier alinéa s'est écoulé sans que soit intervenu l'acte contractuel ou la
décision de l'administration.
Section 2
Garanties
Sous-section 1
Retenue de garantie
Article 99
Lorsqu'ils comportent un délai de garantie,
les marchés peuvent prévoir une retenue de garantie dont le montant ne peut être
supérieur à 5 % du montant initial, augmenté, le cas échéant, du montant des
avenants. La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la
réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées
pendant le délai de garantie.
99.1. Définition de la retenue de
garantie.
La retenue de garantie est une retenue que l'administration peut
opérer sur le règlement des prestations effectuées par le cocontractant en vue
de garantir le remboursement des sommes dont le cocontractant pourrait se
trouver éventuellement redevable.
99.2. Mode de constitution.
La retenue
de garantie consiste à bloquer dans les comptes de la personne publique une
partie des sommes dues au titulaire du marché pour servir de garantie à
l'exécution par celui-ci de ses obligations contractuelles.
La seule fonction
de la retenue de garantie est de permettre de remédier aux malfaçons ayant fait
l'objet de réserves. La retenue de garantie ne peut être utilisée à d'autres
fins.
Ces malfaçons peuvent être relevées dès la réception ou dès qu'elles
sont découvertes lors du délai de garantie. Certaines malfaçons ne sont en effet
pas détectables à l'achèvement de l'ouvrage et peuvent apparaître a posteriori.
C'est d'ailleurs toute la raison d'être d'un délai de garantie.
Il n'est pas
prévu de dérogation à l'obligation de garantie fixée par le marché.
99.3.
Recours à la retenue de garantie.
L'institution d'une garantie constitue une
simple faculté pour l'administration. En outre, le marché ne peut prévoir de
retenue de garantie que s'il comporte un délai de garantie. Par délai de
garantie, il faut entendre la période fixée par le marché, le plus souvent de
six mois à douze mois, qui suit la réception des travaux ou des fournitures et
non pas le délai des garanties techniques prévues notamment dans certains
marchés de fournitures qui peut s'étendre sur plusieurs années.
En matière de
travaux, l'existence d'un délai de garantie est désormais prévue par l'article
1792-6 du code civil qui institue une garantie de parfait achèvement.
99.4.
Taux de la retenue de garantie.
La retenue de garantie est au maximum de 5 %
: l'organisme public contractant peut prévoir une retenue de garantie moins
élevée s'il le souhaite, mais une retenue de garantie moins élevée constitue une
moindre protection de l'acheteur public.
A cet égard, au cas où les défauts
de l'ouvrage réalisé seraient considérables au regard de la retenue de garantie,
il est conseillé à l'acheteur public de ne pas accepter l'ouvrage, même en
émettant des réserves.
Lorsque le montant initial du marché est augmenté, la
clause de retenue de garantie prévue au marché s'applique également aux sommes
dues au titre de l'avenant (ou des avenants) d'augmentation.
En revanche, il
n'est pas appliqué de retenue de garantie aux sommes dues en raison d'une
décision de poursuivre permettant de dépasser le montant fixé par le
marché.
En effet, la décision de poursuivre ne constitue pas un document
contractuel au même titre que le marché ou l'avenant mais résulte d'une demande
unilatérale de l'organisme public. Elle ne peut donc pas conduire aux mêmes
exigences de garantie que marché et avenant.
La retenue de garantie est
prélevée sur les sommes dues au titulaire du marché au titre de chaque acompte
et du solde. En effet, le titulaire est responsable de l'ensemble des
prestations réalisées au titre du marché, même de celles qu'il a confiées à des
sous-traitants. L'affirmation de ce principe fait l'objet de l'article
113.
Ainsi, dès lors qu'une retenue de garantie est prévue, il appartient aux
organismes publics de prêter une attention toute particulière et constante au
rapport entre le montant des prestations qui doivent être exécutées par le
titulaire lui-même et celui des prestations qui doivent être exécutées par des
sous-traitants payés directement.
En effet, pour que la retenue de garantie
prévue au marché puisse être appliquée au titulaire, encore faut-il que le
montant des prestations confiées à celui-ci atteigne au moins le montant de la
retenue de garantie.
Article 100
La retenue de garantie peut être remplacée
au gré du titulaire par une garantie à première demande ou, si les deux parties
en sont d'accord, par une caution personnelle et solidaire. La garantie à
première demande ou la caution personnelle et solidaire est établie selon un
modèle fixé par un arrêté du ministre chargé de l'économie. L'organisme
apportant sa garantie doit être choisi parmi les tiers agréés par le ministre
chargé de l'économie ou par le comité des établissements de crédit et des
entreprises d'investissement mentionné à l'article L. 612-1 du code monétaire et
financier. Lorsque cet organisme est étranger, il doit être choisi parmi les
tiers agréés dans son pays d'origine. Les personnes responsables du marché
conservent la liberté d'accepter ou non les organismes apportant leur garantie.
Cette garantie ou cette caution doit être constituée en totalité au plus tard à
la date à laquelle le titulaire remet la demande de paiement correspondant au
premier acompte. En cas d'avenant, elle doit être complétée dans les mêmes
conditions. Dans l'hypothèse où la garantie ou la caution ne serait pas
constituée, ou complétée, dans ce délai, la retenue de garantie correspondant à
l'acompte est prélevée et le titulaire perd jusqu'à la fin du marché la
possibilité de substituer une garantie à première demande ou une caution à la
retenue de garantie.
100.1. Conditions de recours à la garantie à première
demande ou à la caution aux lieu et place de la retenue de garantie.
Le
titulaire peut remplacer la retenue de garantie par une garantie à première
demande sans recueillir l'accord de l'administration. En revanche, le recours à
une caution personnelle et solidaire aux lieu et place de la retenue de garantie
requiert l'accord des deux parties.
L'article 100, même s'il spécifie que ce
remplacement s'effectue « au gré du titulaire », n'interdit pas à la
collectivité publique contractante de proposer, le cas échéant, au titulaire du
marché la substitution d'une garantie à première demande ou d'une caution à la
retenue de garantie (cf. commentaire de l'article 99).
Le délai prévu par cet
article, durant lequel le remplacement de la retenue de garantie par une
garantie à première demande ou une caution est possible, revêt un caractère
impératif. A défaut de remplacement, la retenue de garantie s'applique jusqu'à
la fin du marché, c'est-à-dire jusqu'à la fin du délai de
garantie.
S'agissant des avenants, l'article 100 prévoit que la garantie à
première demande ou la caution est complétée dans les mêmes conditions que pour
le marché de base. Il en résulte que, si la garantie à première demande ou la
caution n'est pas actualisée en temps utile, une retenue de garantie doit être
prélevée lors du paiement des prestations faisant l'objet de
l'avenant.
100.2. Garantie à première demande.
100.2.1. Définition.
La
garantie à première demande est une garantie qui, souscrite par un donneur
d'ordre - le titulaire du marché - au profit d'un bénéficiaire -
l'administration -, doit être exécutée par le garant - établissement bancaire -,
dès lors que le bénéficiaire décide de l'appeler.
A la différence de la
caution, le garant ne s'engage pas à payer l'intégralité de la dette du
titulaire du marché. Par ailleurs, toujours à la différence de la caution, il ne
peut opposer aucune exception tirée du contrat de base pour s'exonérer de son
obligation de paiement, sauf cas de fraude ou d'abus manifeste.
100.2.2.
Constitution de la garantie à première demande.
Le titulaire peut remplacer
la retenue de garantie par une garantie à première demande sans l'accord de
l'administration.
Le garant peut, en principe, être soit une personne
physique soit une personne morale. En pratique, il s'agit d'un établissement de
crédit. En application de l'article 100, l'organisme apportant sa garantie «
doit être choisi parmi les tiers agréés par le ministre chargé de l'économie ou
par le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement
mentionné à l'article L. 612-1 du code monétaire et financier ».
Toutefois,
les administrations contractantes conservent leur liberté d'acceptation ou de
non-acceptation des organismes apportant leur garantie.
100.3. La caution
personnelle et solidaire.
100.3.1. Définition.
La caution est une «
personne qui s'engage envers le créancier, à titre de garantie, à remplir
l'obligation du débiteur principal, pour le cas où celui-ci n'y aurait pas
lui-même satisfait ».
L'agrément de l'organisme apportant sa caution
s'effectue dans les mêmes conditions que celles prévues pour la garantie à
première demande.
L'engagement de la caution doit être établi conformément à
un modèle établi par le ministère chargé de l'économie.
100.3.2. Recours à la
caution.
La caution est une garantie de substitution à la retenue de garantie
à laquelle il n'est possible de recourir qu'avec l'accord de
l'administration.
100.3.3. Portée de la caution.
La caution personnelle et
solidaire accordée par une banque en remplacement de la retenue de garantie
couvre, comme cette retenue, la bonne exécution du marché et le recouvrement de
toutes les sommes dont le cocontractant de l'administration est reconnu
débiteur, à quelque titre que ce soit, en exécution de son marché.
100.4.
Commentaire du dernier alinéa de l'article 100.
L'article 100 prévoit qu'au
cas où la garantie ou la caution ne serait pas constituée, ou complétée, dans le
délai prévu, la retenue de garantie correspondant à l'acompte est prélevée et le
titulaire perd jusqu'à la fin du marché la possibilité de substituer une
garantie à première demande ou une caution à la retenue de garantie.
Toute la
question est donc de savoir ce que signifie « la fin du marché ».
Or, il est
clair que l'entrepreneur n'est dégagé de ses obligations contractuelles qu'à
l'expiration du délai de garantie. La fin du marché signifie l'expiration du
délai de garantie.
Le dernier paiement hors libération de la retenue de
garantie ne saurait, en tout état de cause, concrétiser la fin du marché.
Autrement dit, il n'est pas possible au titulaire du marché de produire soit au
moment de la réception des travaux, soit au moment du paiement du solde, une
garantie de substitution (garantie à première demande ou caution personnelle et
solidaire) afin d'obtenir la libération de la retenue de garantie dès la
réception des travaux.
Article 101
La retenue de garantie est remboursée, ou
les personnes ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande
sont libérées au plus tard un mois après l'expiration du délai de garantie. Si
des réserves ont été notifiées au titulaire du marché ou aux personnes ayant
accordé leur caution ou leur garantie et si elles n'ont pas été levées avant la
date d'expiration du délai de garantie, la retenue de garantie est remboursée ou
les personnes libérées au plus tard un mois après la date de leur levée. Dans ce
cas, il ne peut être mis fin à l'engagement des personnes susmentionnées que par
mainlevée délivrée par la personne publique contractante. En cas de retard de
remboursement, des intérêts moratoires sont versés selon des modalités définies
par le décret mentionné à l'article 96.
En cas d'exécution correcte du
marché, la libération de l'établissement bancaire ayant accordé sa garantie
intervient dans le mois qui suit l'expiration du délai de garantie.
Lorsque
le marché n'a pas été correctement exécuté, l'administration peut faire obstacle
à la libération des établissements ayant accordé leur garantie en leur notifiant
par lettre recommandée, et ce, avant l'expiration du délai de garantie, le
maintien de leur engagement. En ce cas, il ne peut être mis fin à cet engagement
que par mainlevée délivrée par l'administration contractante.
Si le titulaire
du marché n'est pas en mesure, dans le délai prévu au marché ou, à défaut d'une
telle clause, du délai accordé par l'acheteur public au moment où il les
découvre, de remédier aux malfaçons découvertes avant l'expiration du délai de
garantie, une somme égale au montant nécessaire pour procéder aux réparations
est prélevée sur la retenue de garantie et acquise à la personne publique
contractante.
Le montant de la retenue de garantie est mandaté en même temps
que celui de la partie de l'acompte à verser directement au titulaire du marché
(ou à son sous-traitant).
La libération tardive de la retenue de garantie en
l'absence de malfaçons est sanctionnée par le versement d'intérêts
moratoires.
Dans la mesure où des intérêts moratoires sanctionnent le retard
de libération de la retenue de garantie, les intérêts moratoires versés pour
dépassement du délai de paiement concernant un acompte sont désormais calculés
sur le montant de l'acompte diminué de la retenue de garantie.
Les intérêts
moratoires courent à compter du jour suivant l'expiration du délai qui, au cas
d'espèce, s'achève un mois après la date d'expiration du délai de garantie.
Sous-section 2
Autres garanties
Article 102
En cas de résiliation d'un marché qui n'a
pas prévu de retenue de garantie, lorsqu'un délai est accordé au titulaire, dans
les conditions prévues à l'article 93 du présent code, pour reverser à la
personne publique 80 % du montant de l'éventuel solde créditeur apparu au profit
de celle-ci, le titulaire doit fournir une garantie à première demande ou, si
les deux parties en sont d'accord, une caution personnelle et solidaire.
En
application de l'article 93, si la liquidation provisoire d'un marché, après
résiliation totale ou partielle, fait apparaître un solde créditeur au profit de
l'administration, celle-ci peut, sans attendre la liquidation définitive, exiger
du titulaire du marché le reversement de 80 % du montant de ce solde ; toutefois
un délai peut être accordé au titulaire pour s'acquitter de sa dette, sous
réserve que celui-ci fournisse une garantie à première demande, ou si les deux
parties en sont d'accord, une caution personnelle et solidaire.
Article 103
Les cahiers des charges déterminent, s'il y
a lieu, les autres garanties qui peuvent être demandées aux titulaires de
marchés pour l'exécution d'un engagement particulier.
Les CCAG prévoient
différents événements pour lesquels les titulaires garantissent l'administration
contre les revendications des tiers, sans pour autant préciser la nature des
garanties mises en oeuvre à cet effet.
Ainsi en est-il notamment des articles
28 et 27 A-B-C des CCAG applicables respectivement aux marchés industriels et
aux marchés de prestations intellectuelles relatifs aux garanties contre les
revendications concernant les droits de propriété littéraire, artistique ou
industrielle. Par ailleurs, le CCAG Travaux mentionne différents cas où le
titulaire doit prendre en charge, en tout ou partie, les conséquences de
dégradations causées aux voies publiques et, de façon plus générale, les
dommages divers causés par la conduite des travaux ou les modalités de leur
exécution.
Article 104
Le titulaire d'un marché ne peut recevoir
l'avance facultative prévue par l'article 88 du présent code qu'après avoir
constitué une garantie à première demande l'engageant à rembourser, s'il y a
lieu, le montant de l'avance consentie. Dans le cas des marchés passés pour les
besoins de la défense, l'obligation de constituer cette garantie peut être
supprimée ou aménagée par un arrêté conjoint du ministre concerné et du ministre
chargé de l'économie.
Compte tenu de l'importance des avances susceptibles
d'être accordées, l'article 88 du code prévoit que le titulaire d'un marché ne
peut recevoir l'avance facultative qu'après avoir constitué une garantie à
première demande.
Article 105
Les collectivités territoriales peuvent
demander la constitution d'une garantie à première demande ou, si les deux
parties en sont d'accord, d'une caution personnelle et solidaire pour tout ou
partie du remboursement d'une avance forfaitaire. Dans ce cas, l'avance ne peut
être mandatée qu'après constitution de la garantie ou de la caution.
A la
différence du régime applicable aux marchés de l'Etat, les collectivités
territoriales peuvent demander la constitution d'une garantie à première demande
ou, si les deux parties en sont d'accord, d'une caution personnelle et
solidaire, garantissant tout ou partie du remboursement de l'avance forfaitaire,
et ce même pour des marchés ne comportant pas de délai de garantie.
Section 3
Financement
Sous-section 1
Cession ou nantissement des créances résultant des marchés
Article 106
I. - La personne responsable du marché remet
au titulaire une copie certifiée conforme de l'original du marché revêtue d'une
mention dûment signée, par elle, indiquant que cette pièce est délivrée en
unique exemplaire en vue de permettre au titulaire de céder ou de nantir des
créances résultant du marché.
L'exemplaire unique doit être remis par
l'organisme bénéficiaire au comptable assignataire en tant que pièce
justificative pour le paiement.
Lorsque le secret exigé pour la défense fait
obstacle à la remise au bénéficiaire d'une cession ou d'un nantissement de la
copie certifiée conforme du marché, l'autorité avec laquelle le titulaire du
marché a traité lui délivre un exemplaire unique ne contenant que les
indications compatibles avec le secret. Le titulaire peut, pour toute autre
cause, demander que l'exemplaire unique soit réduit aux indications nécessaires
à la cession ou au nantissement.
S'il est procédé à une modification dans la
désignation du comptable ou dans les conditions du règlement du marché, la
personne publique contractante annote la copie certifiée conforme d'une mention
constatant la modification.
Pour tout marché prévoyant plusieurs comptables
assignataires, la personne responsable du marché doit fournir autant
d'exemplaires que de comptables à la condition de spécifier, dans une mention
apposée sur chacun de ces documents, qu'il est destiné à être remis entre les
mains de tel comptable expressément désigné à l'exclusion de tous autres
mentionnés au marché. Chaque document ne mentionne que la part de la créance
totale que le comptable auquel il est transmis est appelé à mettre en
paiement.
Le bénéficiaire d'une cession ou d'un nantissement de créance
encaisse seul, à compter de cette notification, le montant de la créance ou de
la part de créance qui lui a été cédée ou donnée en nantissement.
Au cas où
la cession ou le nantissement de créance a été constitué au profit de plusieurs
bénéficiaires, chacun d'eux encaisse seul la part de la créance qui lui a été
affectée dans la cession ou le nantissement dont les mentions ont été notifiées
au comptable.
En cas de sous-traitance prévue dès la passation du marché, le
titulaire indique dans le marché la nature et le montant des prestations qu'il
envisage de confier à des sous-traitants bénéficiant, dans les conditions
prévues à l'article 115 du présent code, du paiement direct. Ce montant est
déduit du montant du marché pour déterminer le montant maximum de la créance que
le titulaire est autorisé à céder ou à donner en nantissement.
II. - En cas
de cession ou de nantissement effectué conformément aux articles L. 313-23 à L.
313-34 du code monétaire et financier, la notification prévue à l'article L.
313-28 de ce code est adressée au comptable public assignataire désigné dans le
marché dans les formes fixées par le décret en Conseil d'Etat prévu à l'article
L. 313-35. Elle doit reproduire les mentions obligatoires du bordereau prévu à
l'article L. 313-23.
La mainlevée de la notification de la cession ou du
nantissement de créance prend effet le deuxième jour ouvrable suivant celui de
la réception par le comptable de la notification l'en informant.
106.1.
Définition générale.
Lorsqu'une entreprise, de par sa situation de trésorerie
négative, ne peut couvrir la totalité de ses besoins en fonds de roulement, elle
doit solliciter un concours bancaire. Lorsque les besoins de l'entreprise sont à
la fois de courte durée et de faible ampleur, ils seront en général couverts par
une facilité de caisse ou une autorisation de découvert. En revanche, lorsque
les besoins de l'entreprise deviennent permanents ou sont de forte ampleur, le
banquier cherche généralement à couvrir son risque par une garantie.
La
technique la plus fréquemment utilisée est dans ce cas la cession de créances
qui permet à l'entreprise d'obtenir le crédit qui lui est nécessaire en cédant à
son banquier des créances qu'elle détient. Cette technique, lorsqu'elle porte
sur des créances publiques, obéit à des modalités spécifiques, même si elle est
mise en oeuvre dans le cadre de la loi « Dailly » du 2 janvier 1981
modifiée.
Le système de l'exemplaire unique décrit dans cet article et les
articles suivants visent à éviter, d'une part, que la même créance soit cédée ou
nantie deux ou plusieurs fois, partiellement ou en totalité, d'autre part,
qu'une entreprise ait la possibilité de céder (ou nantir) la créance d'une
autre.
Il importe particulièrement, dans l'intérêt des entreprises
elles-mêmes, dans celui de leurs cessionnaires et afin d'éviter des situations
particulièrement délicates tant aux organismes publics qu'à leurs comptables que
les cocontractants publics prêtent la plus grande attention à la gestion du
dispositif.
106.2. Procédure.
Elle peut être résumée comme suit
:
106.2.1. L'organisme public contractant remet un exemplaire du marché dit «
exemplaire unique » au titulaire du marché.
Cet exemplaire unique est une
copie certifiée conforme du marché (acte d'engagement et cahier des clauses
administratives particulières) revêtue de la mention d'exemplaire unique signée
par l'autorité contractante.
La formule d'exemplaire unique est la suivante :
« Copie certifiée conforme à l'original délivrée en unique exemplaire pour être
remise en cas de cession ou de nantissement de créances ».
106.2.2. Le
titulaire du marché, s'il décide de céder sa créance relative au marché à une
banque ou à une autre entreprise, remet cet exemplaire unique à son
cessionnaire.
106.2.3. Ce dernier notifie la cession au comptable
assignataire de l'organisme public contractant.
106.2.4. Le cessionnaire fait
parvenir l'exemplaire unique au comptable assignataire.
106.3. La délivrance
de l'exemplaire unique au titulaire du marché.
106.3.1. Généralités.
La
délivrance d'un exemplaire unique est obligatoire pour permettre la cession des
créances correspondant au marché. Toutefois, aucun exemplaire unique n'est
délivré dans le cas des marchés passés sans formalités préalables.
La mention
d'exemplaire unique indique le montant des prestations que le titulaire
n'envisage pas de confier à des sous-traitants susceptibles de bénéficier du
paiement direct, ce montant correspondant au maximum de la créance que le
titulaire est autorisé à céder ou à nantir.
En cas de sous-traitance donnant
lieu à paiement direct, la mention d'exemplaire unique est complétée par : « en
ce qui concerne la partie des prestations évaluées à montant exprimé en lettres
euros et que le titulaire n'envisage pas de confier à des sous-traitants
bénéficiant du paiement direct ».
106.3.2. Il convient d'être
particulièrement vigilant dans la délivrance et le suivi de l'exemplaire unique
du titulaire dans les cas suivants :
106.3.2.1. D'une manière générale, cas
de la sous-traitance.
Lorsque le titulaire décide finalement d'exécuter
lui-même davantage ou moins de prestations, l'acheteur public doit récupérer son
exemplaire unique pour l'annoter.
Si les prestations qu'il exécute sont plus
importantes que prévu et que l'exemplaire unique initial ne peut être récupéré,
un exemplaire unique « complémentaire » lui est délivré.
En revanche, il
n'est pas possible de permettre au titulaire de confier davantage à un
sous-traitant payé directement (ou de prendre un sous-traitant supplémentaire
payé directement) si son exemplaire unique n'a pu être récupéré pour être annoté
à moins :
- qu'il produise un certificat de son cessionnaire attestant que
les cessions qu'il lui a consenties au titre de ce marché ne font pas obstacle
au paiement direct du sous-traitant ;
- qu'il fournisse une mainlevée de son
cessionnaire à hauteur des sommes dont il augmente la sous-traitance.
Dans
l'hypothèse où l'augmentation des prestations confiées au sous-traitant
correspondrait à une augmentation de la masse initiale des prestations prévues
au marché, l'exemplaire unique du titulaire ne devrait pas être récupéré puisque
aucun changement n'interviendrait dans le montant des prestations qu'il
exécute.
106.3.2.2. Marché fractionné.
Dans le cas d'un marché à tranches
conditionnelles, le montant indiqué dans la mention d'exemplaire unique
correspond au montant global de l'ensemble des tranches. En effet, puisqu'il
s'agit d'un même marché, l'exemplaire unique délivré vaut à la fois pour la
tranche ferme et la ou les tranches conditionnelles.
Il en va de même dans le
cas de marchés à bons de commande.
Toutefois, il est admis, pour les marchés
à bons de commande, de délivrer soit un exemplaire unique valable pour
l'ensemble des commandes à passer jusqu'au montant maximum ou, à l'inverse, un
exemplaire unique par bon de commande ou pour plusieurs bons individualisés, le
titulaire choisissant la formule qui lui convient le mieux.
A cet égard, dans
l'hypothèse d'un marché à bons de commande passé avec plusieurs titulaires non
groupés, cette deuxième solution permet d'individualiser les prestations
relevant de chacune des entreprises concernées.
106.3.2.3. Marché exécuté par
un groupement d'entreprises.
Dans le cas d'un groupement conjoint.
Dans la
mesure où les prestations exécutées par chacune des entreprises sont
individualisées dans le marché et où les règlements sont effectués directement
au compte ouvert au nom de chacun d'eux, il convient de délivrer à chacune des
entreprises composant le marché un exemplaire unique limité au montant des
prestations qui lui sont confiées.
Dans le cas d'un groupement
solidaire.
Dès lors que les prestations réalisées par les entreprises
composant le groupement ne sont pas individualisées et qu'elles sont payées sur
un compte unique ouvert au nom du groupement, il convient de délivrer
l'exemplaire unique au nom du groupement.
Si, en revanche, les prestations
sont individualisées et les règlements sont effectués au nom de chacune des
entreprises composant le groupement, un exemplaire unique est délivré à chaque
entreprise correspondant à la part des prestations qu'elle
exécute.
Cependant, s'il y a lieu, en cours d'exécution du marché, de
procéder à une répartition des prestations et de ne plus payer les entreprises
sur le compte unique (par exemple, si l'une des entreprises fait l'objet d'un
avis à tiers détenteur), il est nécessaire de récupérer l'exemplaire unique
initialement délivré et de délivrer à chacune des entreprises du groupement un
exemplaire unique limité au montant des prestations qu'elle doit exécuter.
Au
cas où l'exemplaire unique ne pourrait être restitué, par exemple parce qu'il
est entre les mains du comptable assignataire, une cession lui ayant été
notifiée, il n'est pas possible de délivrer à chacune des entreprises un nouvel
exemplaire unique limité tant qu'une mainlevée à hauteur des sommes
correspondant aux prestations restant à exécuter n'a pas été produite.
Pour
limiter, en cas de cotraitance, l'exemplaire unique délivré à une entreprise aux
seules prestations qu'elle exécute, la mention d'exemplaire unique ci-dessus est
complétée par : « en ce qui concerne la partie des prestations évaluées à
(montant exprimé en lettres) euros (somme portée au marché) et devant être
exécutée par (nom ou raison sociale du cotraitant) ».
106.4. Les cessions (ou
nantissements).
Pour que ce dispositif de prévention soit opérationnel, il
doit nécessairement s'appliquer à toute cession (ou tout nantissement) quelle
qu'en soit la nature, dès lors qu'elle porte sur un marché public.
Les
cessions les plus fréquentes sont celles issues de la loi no 81-1 du 2 janvier
1981 modifiée, dite loi « Dailly », dont les dispositions sont désormais
reprises dans le code monétaire et financier.
Dans ce cadre, la cession ou le
nantissement de créances résultant de l'exécution de marchés s'effectue par
bordereau dénommé acte de cession ou acte de nantissement de créances remis par
le titulaire du marché à l'établissement de crédit cessionnaire.
Une créance
relative à un marché public peut tout aussi valablement faire l'objet d'une
cession de droit commun, auprès d'une autre entreprise, par exemple.
106.5.
La notification.
Pour tous les organismes dotés d'un comptable public, la
notification doit obligatoirement, comme toute opposition, être faite entre les
mains de ce comptable.
C'est la raison pour laquelle il est nécessaire
d'annoter l'exemplaire unique en cas de modification du comptable : le
cessionnaire éventuel doit savoir à qui notifier la cession.
La cession est
notifiée dans les formes requises par le type de cession utilisé : lettre
recommandée avec avis de réception postal pour la cession « Dailly », désormais
visée par le code monétaire et financier, signification par acte d'huissier pour
la cession de droit commun.
L'article 313-27 du code monétaire et financier
prévoit que la cession ou le nantissement « Dailly » prend effet entre les
parties et devient opposable aux tiers à la date portée sur le
bordereau.
106.6. Le paiement.
L'exemplaire unique doit être produit au
comptable public afin qu'il puisse désintéresser le cessionnaire. Faute de cette
production, il n'y a guère qu'une décision de justice qui permettra de dénouer
la situation.
En effet, lorsqu'un cessionnaire ne peut produire l'exemplaire
unique correspondant à la cession qui lui est consentie, le risque est grand
pour que cet exemplaire unique ait déjà été remis à un tiers dans le cadre d'une
cession de la même créance.
C'est la raison pour laquelle l'exemplaire unique
figure à titre de pièce justificative du paiement dans la liste annexée au
décret no 83-16 du 16 janvier 1983 modifié.
Cela étant, l'exemplaire unique
n'est pas obligatoirement joint à la notification de la cession. Il suffit qu'il
lui ait été transmis lorsque l'ordonnateur lui fait parvenir le mandat de
paiement portant sur la créance cédée.
Toutefois, afin de ne pas retarder les
paiements, il est recommandé au cessionnaire de joindre à la notification de la
cession ou du nantissement de créances l'exemplaire unique du marché que le
cédant lui aura remis.
Les mandatements sont faits à l'ordre du titulaire du
marché.
Après notification de la cession (ou du nantissement), les paiements
sont effectués par le comptable au seul profit du cessionnaire (ou du titulaire
du nantissement) pour le montant de la créance ou de la part de la créance qui
lui a été cédée ou donnée en nantissement.
Les paiements sont valablement
effectués par le comptable public au titulaire du marché entre la date du
bordereau et celle de sa notification.
Article 107
La notification au comptable assignataire de
la transmission, par le bénéficiaire d'une cession ou d'un nantissement de
créance, de tout ou partie de sa créance sur le titulaire d'un marché est
effectuée dans les conditions prévues à l'article 106.
Le bénéficiaire de la
transmission encaisse seul, à compter de cette notification, la part de la
créance transmise.
Le cessionnaire ou le bénéficiaire d'un nantissement peut
transmettre à un tiers tout ou partie de la créance qu'il détient sur le
titulaire du marché, qu'il s'agisse d'une cession ou d'un nantissement issu de
la loi « Dailly » ou d'une cession ou d'un nantissement de droit commun.
Une
cession (ou un nantissement) « Dailly » se transmet par voie d'endos total ou
partiel du bordereau de cession ou de nantissement.
La transmission est
portée à la connaissance du comptable assignataire de la dépense par le
bénéficiaire de la transmission selon les mêmes formes que la notification de la
cession ou du nantissement (lettre recommandée avec avis de réception postal ou
tout autre moyen permettant de donner date certaine - télex... - pour la cession
« Dailly », signification d'huissier pour la cession de droit commun).
Pour
la cession « Dailly », la notification doit faire mention de l'endos.
La
notification de la transmission doit reprendre toutes les mentions utiles à la
notification de la créance cédée ou nantie concernée.
Pour la cession «
Dailly », ces mentions sont celles qui figurent à l'annexe III du décret du 9
septembre 1981, modifié par le décret du 3 décembre 1985.
Article 108
Les bénéficiaires de nantissements ou
cessions de créances ou de transmissions peuvent, au cours de l'exécution du
marché, requérir de l'administration compétente soit un état sommaire des
prestations effectuées, appuyé d'une évaluation qui n'engage pas la personne
publique, soit le décompte des droits constatés au profit du titulaire du marché
; ils peuvent requérir, en outre, un état des avances et des acomptes mis en
paiement. La personne chargée de fournir ces divers renseignements est désignée
dans le marché.
Les mêmes bénéficiaires peuvent requérir du comptable un état
détaillé des oppositions reçues par lui en ce qui concerne ce marché.
S'ils
en font la demande par lettre recommandée avec avis de réception postal, en
justifiant de leur qualité, la personne désignée dans le marché est tenue de les
aviser, en même temps que le titulaire du marché, de toutes les modifications
apportées au contrat qui affectent la garantie résultant du nantissement ou de
la cession. Ils ne peuvent exiger d'autres renseignements que ceux prévus
ci-dessus ni intervenir en aucune manière dans l'exécution du marché.
Cet
article n'appelle pas de commentaire particulier.
Article 109
Les droits des bénéficiaires des
nantissements ou des transmissions mentionnés à l'article 108 ne sont primés que
par les privilèges suivants :
- le privilège des frais de justice ;
- le
privilège relatif au paiement des salaires et de l'indemnité de congés payés en
cas de faillite ou de règlement judiciaire institué par les articles L. 143-10
et L. 143-11 du code du travail ;
- le privilège résultant, au profit des
ouvriers et fournisseurs des entrepreneurs de travaux publics, de l'article L.
143-6 du code du travail ;
- les privilèges conférés au Trésor par les lois
en vigueur ;
- le privilège conféré aux propriétaires des terrains occupés
pour cause de travaux publics par la loi du 29 décembre 1892 sur les dommages
causés à la propriété privée par l'exécution des travaux publics.
Les
nantissements sont primés par les privilèges dont le rang est fixé par l'article
109.
Le Conseil d'Etat a rendu, le 9 juillet 1996, un avis relatif à
l'exercice du privilège dit « de Pluviôse ».
Le privilège de Pluviôse, qui
résulte des dispositions de l'article L. 143-6 du code du travail, confère aux
fournisseurs d'entrepreneurs « de tous travaux ayant le caractère de travaux
publics » un droit de paiement préférentiel sur tout autre créancier à raison
des créances qu'ils détiennent sur lesdites entreprises au titre des fournitures
et matériaux qu'ils apportent pour l'exécution du marché public.
Le Conseil
d'Etat, qui s'est prononcé sur les modalités d'exercice du privilège de
Pluviôse, a abouti aux conclusions suivantes :
1. La revendication du
privilège par le fournisseur vise, dans un premier temps, à empêcher la personne
publique de se dessaisir des fonds et, par la suite, à en obtenir le paiement en
lieu et place de l'entreprise titulaire de « tous travaux ayant le caractère de
travaux publics ».
2. Le comptable public assignataire des paiements n'est
pas chargé de veiller au respect du privilège. C'est au fournisseur qu'il
appartient d'assurer l'efficacité de son privilège en engageant des mesures
conservatoires qui, seules, interdiront au comptable public, auquel elles seront
notifiées dans le respect de la réglementation en vigueur, de se dessaisir des
fonds, ou des mesures d'exécution qui, seules, lui permettront de payer le
fournisseur. Il en résulte que, seule, une saisie conservatoire a pour effet
d'interdire au comptable public de se dessaisir des fonds, une
saisie-attribution autorise et oblige le comptable public à payer le fournisseur
privilégié.
Par exception, et en l'absence de toute mesure conservatoire ou
d'exécution, le comptable peut toutefois se dessaisir des fonds, dans le cadre
d'une procédure amiable, au cas où les deux conditions cumulatives suivantes
sont remplies :
1. Les fonds dus au titre du marché suffisent à désintéresser
le fournisseur et les tiers saisissants éventuels.
2. Un accord écrit entre
l'entrepreneur et son fournisseur, substituant ce dernier au premier en qualité
de créancier, est adressé au comptable.
Article 110
Les seuls fournisseurs susceptibles de
bénéficier du privilège résultant de l'article L. 143-6 du code du travail sont
ceux qui ont été agréés par la personne publique contractante, dans des
conditions fixées par décret.
Le privilège ne porte que sur les fournitures
livrées postérieurement à la date à laquelle la demande d'agrément est parvenue
à l'autorité compétente.
L'agrément donné au fournisseur concerné importe
particulièrement dans la mesure où il lui permet, s'il n'est pas payé par
l'entreprise (titulaire du marché ou sous-traitant payé directement) qui lui a
commandé les matériaux, d'être désintéressé des sommes qui lui sont dues par
préférence au titulaire d'un nantissement.
Le fournisseur susceptible de se
prévaloir du privilège de Pluviôse pour bénéficier d'une telle préférence doit
avoir été agréé par la personne publique elle-même dans des conditions fixées
par décret.
En effet, la personne publique qui a passé le marché est, plus
que quiconque, à même de s'assurer que les matériaux fournis par tel fournisseur
ont bien été utilisés dans le cadre de ce marché.
Sous-section 2
Intervention du Crédit d'équipement
des petites et moyennes entreprises
Article 111
En vue de faciliter le financement des
commandes publiques, le Crédit d'équipement des petites et moyennes entreprises
peut procéder à des paiements à titre d'avances et à des crédits de trésorerie
au bénéfice des titulaires des marchés, travaux sur mémoire et achats sur
factures soumis aux dispositions du présent code ou au bénéfice de leurs
sous-traitants ayant droit au paiement direct.
A ce titre, il peut obtenir de
la personne publique contractante toute pièce justificative validant l'existence
de la créance financée.
Lorsque le Crédit d'équipement des petites et
moyennes entreprises avise la personne publique contractante qu'il a l'intention
d'intervenir au profit du titulaire, l'ordonnateur lui notifie sur sa demande,
en même temps et dans les mêmes formes qu'au titulaire, toute lettre suspendant
les délais de paiement.
L'article 111 pose le principe de l'intervention du
crédit d'équipement des petites et moyennes entreprises et en décrit les
modalités pour autant qu'elles concernent l'acheteur public.
Chapitre II
Dispositions relatives à la sous-traitance
Article 112
Le titulaire d'un marché public de travaux
ou d'un marché public de services peut sous-traiter l'exécution de certaines
parties de son marché à condition d'avoir obtenu de la personne publique
contractante l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses
conditions de paiement.
Les conditions d'acceptation des sous-traitants et
l'agrément de leurs conditions de paiement constituent des obligations prévues
par l'article 3 de la loi no 75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée relative à la
sous-traitance.
Les modalités d'acceptation des sous-traitants et d'agrément
des conditions de paiement sont explicitées à l'article 114 du présent
code.
Le projet de loi adopté en deuxième lecture par l'Assemblée nationale
le 28 juin 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et
financier tend à moderniser les garanties offertes aux sous-traitants. Il
modifie dans cet objectif la loi du 31 décembre 1975 sur plusieurs points :
-
dans un souci de clarification, la rédaction de l'article 1er est précisée afin
d'interdire clairement la sous-traitance totale ;
- le mécanisme du paiement
direct est limité aux sous-traitants de premier rang ; en revanche, le paiement
des sous-traitants de deuxième rang ou plus sera désormais garanti par le
mécanisme de la caution prévue à l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975
;
- l'obligation du soumissionnaire à un marché public de déclarer à
l'acheteur public la totalité des sous-traitants auxquels il entend recourir ;
cette obligation est également mise en place en cas de recrutement de
sous-traitants en cours d'exécution de marché.
Article 113
En cas de sous-traitance du marché, le
titulaire demeure personnellement responsable de l'exécution de toutes les
obligations résultant de celui-ci.
L'article 113 rappelle expressément le
principe de responsabilité du titulaire pour l'ensemble des prestations
exécutées au titre du marché, même celles qui sont le fait de sous-traitants.
Article 114
L'acceptation de chaque sous-traitant et
l'agrément de ses conditions de paiement doivent être demandés dans les
conditions suivantes :
1. Dans le cas où la demande de sous-traitance
intervient au moment de l'offre ou de la proposition, le candidat doit fournir à
la personne publique contractante une déclaration mentionnant :
a) La nature
des prestations dont la sous-traitance est prévue ;
b) Le nom, la raison ou
la dénomination sociale et l'adresse du sous-traitant proposé ;
c) Le montant
prévisionnel des sommes à payer directement au sous-traitant ;
d) Les
conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le
cas échéant, les modalités de variation des prix ;
e) Si la personne publique
le demande, les capacités professionnelles et financières du
sous-traitant.
Il doit lui remettre également une déclaration du
sous-traitant indiquant qu'il ne tombe pas sous le coup d'une interdiction
d'accéder aux marchés publics.
La notification du marché emporte acceptation
du sous-traitant et agrément des conditions de paiement ;
2. Dans le cas où
la demande est présentée après la conclusion du marché, le titulaire de celui-ci
remet contre récépissé à la personne publique contractante ou lui adresse par
lettre recommandée, avec demande d'avis de réception, une déclaration spéciale
contenant les renseignements mentionnés au 1 du présent article ;
Le
titulaire doit en outre établir qu'une cession ou un nantissement de créances
résultant du marché ne fait pas obstacle au paiement direct du sous-traitant,
dans les conditions prévues à l'article 116, en produisant soit l'exemplaire
unique du marché qui lui a été délivré, soit une attestation ou une mainlevée du
bénéficiaire de la cession ou du nantissement des créances ;
3. Si,
postérieurement à la notification du marché, le titulaire envisage de confier à
des sous-traitants bénéficiant du paiement direct l'exécution de prestations
pour un montant supérieur à celui qui a été indiqué dans le marché, il doit
obtenir la modification de l'exemplaire unique prévu à l'article 106 du présent
code.
Si cet exemplaire a été remis en vue d'une cession ou d'un nantissement
de créances et ne peut être restitué, le titulaire doit justifier soit que la
cession ou le nantissement de créances concernant le marché est d'un montant tel
qu'il ne fait pas obstacle au paiement direct de la partie sous-traitée, soit
que son montant a été réduit afin que ce paiement soit possible.
Cette
justification est donnée par une attestation du bénéficiaire de la cession ou du
nantissement de créances résultant du marché.
La personne publique
contractante ne peut pas accepter un sous-traitant et agréer ses conditions de
paiement si l'exemplaire unique n'a pas été modifié ou si la justification
mentionnée ci-dessus ne lui a pas été remise.
Toute modification dans la
répartition des prestations entre le titulaire et les sous-traitants payés
directement ou entre les sous-traitants eux-mêmes exige également la
modification de l'exemplaire unique ou, le cas échéant, la production d'une
attestation ou d'une mainlevée du ou des cessionnaires ;
4. Le silence de la
personne publique contractante gardé pendant vingt et un jours à compter de la
réception des documents mentionnés aux 2 et 3 vaut acceptation du sous-traitant
et agrément des conditions de paiement ;
5. L'acceptation du sous-traitant et
l'agrément des conditions de paiement sont constatés par le marché ou par un
acte spécial signé des deux parties.
Y sont précisés :
- la nature des
prestations sous-traitées ;
- le nom, la raison ou la dénomination sociale et
l'adresse du sous-traitant ;
- le montant prévisionnel des sommes à payer
directement au sous-traitant ;
- les modalités de règlement de ces
sommes.
Parmi les renseignements qu'un organisme public est autorisé à
demander pour ce qui concerne un sous-traitant potentiel figurent désormais les
renseignements relatifs aux capacités professionnelles et financières du
sous-traitant.
En effet, l'organisme public contractant peut, malgré le
principe de responsabilité du titulaire du marché pour l'ensemble du marché,
refuser d'admettre l'intervention d'un sous-traitant qui n'aurait pas les
qualifications nécessaires ou ne pourrait, pour cause de faillite, assumer
jusqu'au bout les prestations qu'il doit exécuter.
Cet article insiste sur
les conditions de mise en oeuvre du dispositif de l'exemplaire unique en cas de
sous-traitance et les clarifie, afin d'éviter les erreurs et les chevauchements
de cessions ou de nantissements.
Ainsi, il précise que, pour toute demande
d'acceptation d'un sous-traitant et d'agrément de ses conditions de paiement, le
titulaire doit prouver que le paiement direct de ce sous-traitant sera possible,
autrement dit, qu'il n'a pas déjà cédé ou nanti la part de la créance
correspondante.
Le titulaire est en mesure d'apporter cette preuve en
produisant :
- l'exemplaire unique du marché qui lui a été délivré. En effet,
si cet exemplaire est toujours en sa possession, c'est qu'il n'a procédé à
aucune cession ou aucun nantissement. Dans le cas contraire, il aurait dû le
remettre au cessionnaire ou au titulaire du nantissement. A cet égard, il est
souligné que, dans leur propre intérêt, cessionnaires et titulaires de
nantissement ne sauraient donner suite à aucune demande de financement par un
fournisseur ou un entrepreneur au titre d'un marché public formalisé si ce
fournisseur ou cet entrepreneur ne leur remet pas l'exemplaire unique ;
- une
attestation du bénéficiaire de la cession ou du nantissement certifiant que le
montant de cette cession ou de ce nantissement est tel qu'il ne remet pas en
cause la possibilité de payer le sous-traitant. Par exemple, pour un marché de
100 000 Euro, une cession de 50 000 Euro ne fait pas obstacle au paiement d'un
sous-traitant à qui des prestations de 10 000 Euro seraient confiées ;
- une
mainlevée du cessionnaire ou du titulaire du nantissement permettant de régler
le sous-traitant.
Ainsi, pour un marché de 100 000 Euro ayant donné lieu à
une cession d'un montant de 90 000 Euro par le titulaire, il n'est possible de
confier à un sous-traitant des prestations d'un montant de 20 000 Euro que si le
cessionnaire fournit une mainlevée pour 10 000 Euro.
Cet article pose
l'interdiction absolue pour la personne publique contractante d'accepter un
sous-traitant et d'agréer ses conditions de paiement si le titulaire n'a pas
apporté la preuve, dans les conditions indiquées supra, que le paiement direct
de ce sous-traitant sera possible.
Compte tenu des difficultés qui ont pu
être rencontrées au niveau local, cette interdiction est désormais formalisée
dans le souci de responsabiliser les acheteurs publics.
L'alinéa suivant
complète cette interdiction en posant l'obligation d'un suivi global des
exemplaires uniques dans le cadre du marché.
En effet, ainsi que le précise,
par ailleurs, l'article 117, tout sous-traitant payé directement a le droit de
céder ou de nantir la créance correspondant aux prestations qu'il exécute et
doit recevoir un exemplaire unique correspondant.
Tout changement dans le
montant des prestations exécutées par le titulaire ou un sous-traitant payé
directement conduit nécessairement à une modification de l'exemplaire unique
correspondant (ou des exemplaires uniques correspondants, lorsque plusieurs
entreprises sont concernées).
Si la modification nécessaire de l'exemplaire
unique (ou des exemplaires uniques) est impossible et qu'aucune attestation ou
mainlevée n'apporte la certitude que le changement envisagé n'aboutira pas à une
cession (ou un nantissement) double ou multiple de la même créance ou à la
possibilité pour une entreprise de céder (ou nantir) la créance d'une autre, il
est nécessaire de renoncer au changement envisagé.
Article 115
Les dispositions prévues aux articles 86 à
98 s'appliquent aux sous-traitants mentionnés à l'article 114 en tenant compte
des dispositions particulières ci-après :
1. Lorsque le montant du contrat de
sous-traitance est égal ou supérieur à 600 Euro, le sous-traitant qui a été
accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par la personne
responsable du marché est payé directement pour la partie du marché dont il
assure l'exécution.
Toutefois, en ce qui concerne les marchés industriels
passés par une autorité relevant du ministère de la défense, c'est-à-dire
notamment les marchés de réalisation de prototypes, de fabrication,
d'assemblage, d'essais, de réparations non courantes ou de maintien en
condition, et de prestations intellectuelles, les sous-traitants ne sont payés
directement que si le montant de leur contrat de sous-traitance est égal ou
supérieur à 10 % du montant total du marché ;
2. L'avance forfaitaire prévue
à l'article 87 est versée, sur leur demande, aux sous-traitants bénéficiaires du
paiement direct.
La limite fixée au premier alinéa de l'article 87 est
appréciée par référence au montant prévisionnel des sommes à payer, tel qu'il
figure dans le marché ou dans l'acte spécial mentionné au 5 de l'article
114.
L'avance forfaitaire est fixée à 5 % de ce montant dans la limite des
prestations à exécuter par le sous-traitant au cours des douze premiers mois
suivant la date de commencement de leur exécution.
Dans le cas où le
titulaire sous-traite une part du marché postérieurement à la conclusion de
celui-ci, le paiement de l'avance forfaitaire au sous-traitant est subordonné au
remboursement, s'il y a lieu, de la partie de l'avance forfaitaire versée au
titulaire au titre des prestations sous-traitées.
Article 116
Le sous-traitant adresse sa demande de
paiement au titulaire du marché.
Cette demande de paiement, revêtue de
l'acceptation du titulaire du marché, est transmise par ce dernier à la personne
désignée au marché à cette fin.
La personne désignée au marché avise le
sous-traitant de la date de réception de la demande de paiement envoyée par le
titulaire et lui indique les sommes dont le paiement à son profit a été accepté
par ce dernier.
L'ordonnateur mandate les sommes dues au
sous-traitant.
Dans le cas où le titulaire d'un marché n'a ni opposé un refus
motivé à la demande de paiement du sous-traitant dans le délai de quinze jours
suivant sa réception ni transmis celle-ci à la personne désignée au marché, le
sous-traitant envoie directement sa demande de paiement à la personne désignée
au marché par lettre recommandée avec avis de réception postal ou la lui remet
contre un récépissé dûment daté et inscrit sur un registre tenu à cet
effet.
La personne désignée au marché met aussitôt en demeure le titulaire,
par lettre recommandée avec avis de réception postal, de lui faire la preuve,
dans un délai de quinze jours à compter de la réception de cette lettre, qu'il a
opposé un refus motivé à son sous-traitant. Dès réception de l'avis, elle
informe le sous-traitant de la date de cette mise en demeure.
A l'expiration
du délai prévu au précédent alinéa, au cas où le titulaire ne serait pas en
mesure d'apporter cette preuve, la personne désignée au marché paie les sommes
dues aux sous-traitants dans les conditions prévues à l'article 96.
Cet
article décrit le cheminement de la demande de paiement d'un sous-traitant payé
directement.
Le sous-traitant adresse sa demande de paiement au titulaire, à
qui il appartient de l'avaliser (ou, le cas échéant, de la refuser en tout ou en
partie).
En effet, le titulaire étant responsable de l'ensemble des
prestations exécutées au titre du marché, y compris celle de son sous-traitant,
il est logique qu'il ait un droit de regard sur la demande de paiement présentée
par celui-ci afin de pouvoir y faire obstacle si le sous-traitant demande, par
exemple, le règlement de prestations non encore réalisées.
Ainsi, cet article
protège le titulaire du marché et, in fine, le maître d'ouvrage.
Il protège
également le sous-traitant.
Ainsi, le titulaire du marché est tenu de donner
suite à la demande de paiement du sous-traitant dans un délai de quinze jours
suivant la réception de celle-ci. Autrement dit :
- soit il avalise le
contenu de cette demande et le transmet, en vue du paiement, à la personne
désignée au marché. Cette personne est, selon les marchés, le maître d'ouvrage
lui-même ou le maître d'oeuvre ;
- soit il oppose un refus motivé à la
demande de paiement du sous-traitant.
Si le titulaire du marché ne donne
aucune suite à la demande de paiement du sous-traitant dans le délai précité de
quinze jours, le sous-traitant transmet sa demande à la personne prévue au
marché (maître d'ouvrage ou maître d'oeuvre). Cette transmission s'effectue
selon les modalités applicables à un titulaire de marché (envoi en recommandé
avec avis de réception postal, remise contre récépissé afin que l'entreprise
puisse, si besoin, apporter la preuve de la date de réception ou de remise).
Article 117
Le sous-traitant qui a été accepté et dont
les conditions de paiement ont été agréées peut céder ou nantir, à concurrence
du montant des prestations qui doivent lui être réglées directement, tout ou
partie de sa créance.
La copie certifiée conforme de l'original du marché
prévue à l'article 106 et, le cas échéant, de l'acte spécial prévu à l'article
114 désignant un sous-traitant admis au paiement direct doit être remise à
chaque sous-traitant bénéficiant du paiement direct.
Les sous-traitants
bénéficiaires d'un paiement direct en application des dispositions de l'article
114 peuvent céder ou nantir tout ou partie de leur créance dans les mêmes
conditions que le titulaire du marché à concurrence du montant des prestations
qui doivent leur être réglées directement, tel qu'il est défini dans les
documents contractuels.
Une copie certifiée conforme du marché revêtue de la
mention d'exemplaire unique est remise aux sous-traitants. Elle est accompagnée,
le cas échéant, d'une copie de l'acte spécial.
Il est fortement recommandé
que le maître d'ouvrage envoie au sous-traitant, dès sa signature, une copie de
l'acte spécial le concernant.
Les procédures de cession ou de nantissement de
créances applicables aux sous-traitants sont les mêmes que celles prévues pour
le titulaire du marché.
Chapitre III
Exécution complémentaire
Article 118
Lorsque le montant des prestations exécutées
atteint le montant prévu par le marché, la poursuite de l'exécution des
prestations est subordonnée à la conclusion d'un avenant ou, si le marché le
prévoit, à une décision de poursuivre prise par la personne responsable du
marché.
Les décisions de poursuivre respectent, comme les avenants, les
conditions prévues à l'article 19 du présent code.
Les marchés ne peuvent
être modifiés que par un acte additionnel pris dans la même forme et signé des
deux parties appelé avenant.
Toutefois, il peut arriver, notamment en matière
de travaux, que le montant des prestations exécutées atteigne le montant fixé
par le marché sans que la totalité des prestations soit réalisée et sans que
l'objet du marché soit atteint. Dans ce cas, si le marché en a prévu la
possibilité, la personne responsable peut prendre la décision de poursuivre
l'exécution des prestations.
Les décisions de poursuivre doivent, comme les
avenants, respecter les conditions prévues à l'article 19. Cette condition est à
mettre en oeuvre par la personne responsable du marché et peut faire l'objet des
différents contrôles prévus en matière de marchés publics.
118.1.
Définition.
La décision de poursuivre est un acte unilatéral qui est signé
par la seule personne publique.
Le recours à la décision de poursuivre n'est
possible que si le marché le prévoit, qu'il s'agisse d'un marché de travaux, de
fournitures ou de services. Si, par exemple, le CCAG Travaux n'est pas visé dans
le marché, il est nécessaire que la décision de poursuivre soit prévue dans le
CCAP.
118.2. Objet de la décision de poursuivre.
La décision de poursuivre
ne peut avoir pour objet que la poursuite des prestations au-delà du montant
fixé par le marché. Elle ne peut pas comporter d'autres dispositions et ne
permet notamment pas de fixer de nouveaux prix.
Elle ne permet en aucun cas
de modifier l'objet du marché. Elle ne peut être prise que lorsque le montant
des travaux exécutés atteint le montant prévu au marché sans que l'objet de
celui-ci s'en trouve atteint. Elle ne saurait donc être utilisée pour modifier
le volume des prestations prévues par le contrat.
La décision de poursuivre
n'a pas à être soumise à la commission d'appel d'offres, toutefois, si elle
donne lieu à l'adoption d'un avenant, celui-ci est soumis à la commission
d'appel d'offres dans les conditions propres aux avenants.
TITRE V
DISPOSITIONS RELATIVES AU CONTROLE
Chapitre unique
Contrôle des marchés
Le contrôle des marchés publics
Ainsi que l'expose
clairement le nouveau code, la transparence des procédures est un des principes
fondamentaux du droit des marchés publics. Cette transparence doit permettre de
vérifier le respect des principes fondamentaux de la commande publique tels
qu'ils sont rappelés et garantis par ce code.
Afin d'assurer l'effectivité de
ces principes, l'un des objectifs de la réforme a été de mettre en oeuvre des
procédures de contrôle efficaces. C'est l'objet du titre V du nouveau code,
spécifiquement consacré au « contrôle des marchés publics », et de nombreuses
mesures de renforcement des moyens de surveillance et de sanction
juridictionnels et administratifs mis en place depuis 1997.
Les moyens de la
justice ont été renforcés par la création de procédures particulières permettant
de suspendre la signature d'un marché en cas de manquement aux obligations de
publicité et de mise en concurrence (référé précontractuel) qui viennent d'être
réformées par la loi du 22 juin 2000. L'efficacité de ce contrôle est encore
améliorée par le renforcement de ses moyens (création des pôles financiers) et
le développement des relations formelles et informelles avec les institutions
jouant un rôle dans le contrôle des marchés publics (chambres régionales des
comptes, procureurs). Il s'agit non seulement d'engager des actions de formation
et d'information réciproques, mais aussi de parvenir à un dialogue constant
permettant le traitement en commun de certains dossiers ou de donner des suites
concrètes à des dossiers ayant fait l'objet de saisines. Le maintien d'une
vigilance soutenue sur les faits susceptibles de constituer le délit de
favoritisme en vue d'une transmission au procureur a été rappelé dans une note
de novembre 1998 sur le favoritisme qui a rappelé aux services la nature des
contrôles, les moyens et méthodes, le rôle du procureur, du préfet et de la MIEM
(mission interministérielle d'enquête des marchés).
Les contrôles
administratifs ont également été réorganisés en insistant sur le rôle des
services déconcentrés. Il est, en effet, apparu nécessaire à la fin de 1997 de
définir des orientations et des priorités claires à l'attention des services
déconcentrés qui sont l'un des maillons essentiels du réseau marchés publics.
Une note de service sur les missions de la DGCCRF du 17 avril 1998 et une
circulaire sur le contrôle de légalité, diffusée par note d'information du 3
avril 2000, ont été communiquées aux services afin :
1. De rappeler leur
mission fondamentale, à savoir le contrôle du bon fonctionnement de la
concurrence ;
2. De préciser son lien avec le contrôle de légalité ;
3. De
dégager les principes d'intervention par un meilleur ciblage des actions et une
meilleure utilisation des instruments en possession des agents. Concrètement,
les orientations et les priorités données se traduisent par un plus grand nombre
de participations des services départementaux (DDCCRF) aux commissions d'appel
d'offres (+ 22 % de 1996 à 1999) ; le développement des participations de
l'administration centrale (DGCCRF) aux commissions des marchés des autres
administrations centrales ; un perfectionnement du ciblage des interventions par
lesquelles, en liaison avec les brigades régionales d'enquête, les agents «
marchés publics » exercent une vigilance particulière sur certains secteurs
économiques.
En matière de moralisation, le texte prévoit la suppression du
mécanisme du METP (marché d'entreprise de travaux publics) qui avait fait
l'objet de critiques. Il trouve un équilibre entre la nécessaire réévaluation du
seuil des marchés sans formalisme et l'encadrement des anciens marchés négociés
à raison de leur montant (moins de 700 000 F TTC) avec la création, au-dessus de
90 000 Euro HT, d'une procédure simplifiée qui exige la délivrance d'un avis de
la commission d'appel d'offres là où, dans le code actuel, seul un marché
négocié était prévu.
Par ailleurs, en accompagnement de la réforme, une
évolution de l'intervention des commissions spécialisées des marchés (CSM), dont
la mission est d'émettre un avis sur la régularité des marchés passés par les
services de l'Etat et de ses établissements soumis au code des marchés publics,
est entreprise.
Section 1
Les commissions spécialisées des marchés
Article 119
Les marchés de l'Etat sont soumis au
contrôle de commissions spécialisées des marchés dans des conditions fixées par
décret. Les missions, le nombre, la composition, l'organisation et les modalités
de fonctionnement des commissions spécialisées des marchés sont fixées par
décret.
L'application de cet article a nécessité un décret.
Ce décret vise
à assouplir le fonctionnement des commissions spécialisées des marchés sans
affaiblir pour autant les garanties indispensables que représente l'intervention
de ces commissions.
Il introduit en conséquence la possibilité pour la
personne responsable du marché de choisir le stade auquel la commission
spécialisée des marchés examine son projet d'appel d'offres. En d'autres termes,
la personne responsable du marché a le choix suivant :
- soit laisser jouer
le dispositif actuel, à savoir une sélection en aval par la commission
spécialisée des marchés et un avis émis par elle en cas de sélection ;
- soit
choisir de saisir en amont la commission spécialisée des marchés, c'est-à-dire
avant le lancement de la mise en concurrence. Dans ce cas, la commission est
tenue d'examiner le projet et d'émettre des recommandations. A l'issue de cet
examen, la personne responsable du marché n'est plus tenue de présenter son
projet en aval aux commissions spécialisées des marchés sauf le cas de marchés
négociés. En effet, le caractère dérogatoire du marché négocié et l'importance
que prend l'effectivité de la négociation justifient que les commissions
conservent la possibilité d'évoquer en aval les marchés négociés, qu'ils soient
ou non précédés d'une mise en concurrence, qui leur auraient été soumis en
amont. La même possibilité est ouverte en cas d'appels d'offre sur performances,
de marchés de définition ou de conception-réalisation.
L'accent est ainsi mis
sur les recommandations émises par les commissions spécialisées des marchés en
amont de la procédure d'achat qui pourront guider la personne responsable du
marché dans sa démarche de mise en concurrence, mais également les autorités de
contrôle lorsqu'elles auront à vérifier la régularité des marchés que l'on
soumettra à leur visa.
Afin de faciliter l'examen des dossiers ne présentant
pas de difficultés particulières, il est par ailleurs prévu de donner au
président des commissions spécialisées des marchés la possibilité de décider
que, pour certains dossiers, la commission se prononce sans débat dans le cadre
d'une procédure simplifiée.
De même, pour permettre aux commissions
spécialisées des marchés de mener à bien l'ensemble des tâches précédemment
décrites et compte tenu du nombre important et toujours croissant des marchés
qui leurs sont soumis, le nombre des commissions passe de 5 à 7 en dédoublant la
commission approvisionnements généraux et la commission bâtiment et génie
civil.
Enfin, pour remédier à un fonctionnement parfois hétérogène des
commissions spécialisées des marchés, un président est choisi parmi ses pairs
pour assurer la coordination des interventions des commissions spécialisées des
marchés et élaborer un règlement intérieur.
Section 2
Mission interministérielle d'enquête
sur les marchés publics et les délégations de service public
Article 120
Les membres de la mission interministérielle
d'enquête, instituée par l'article 1er de la loi no 91-3 du 3 janvier 1991
relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et
soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de
mise en concurrence, sont désignés pour une période de quatre ans
renouvelable.
Le secrétariat de la mission interministérielle d'enquête est
assuré par la direction des affaires juridiques du ministère de l'économie, des
finances et de l'industrie.
Le chef de la mission interministérielle organise
et dirige les travaux de la mission. Il désigne à cet effet, parmi les membres
de la mission, les enquêteurs chargés des affaires.
Article 121
L'enquête relative à un marché présentant,
en tout ou en partie, un caractère secret ressortissant à la défense nationale
ne peut être confiée qu'à un enquêteur préalablement habilité à connaître des
informations protégées par les textes relatifs aux secrets de défense.
Article 122
Les auditions et visites auxquelles
procèdent le ou les membres de la mission chargés d'une enquête en application
de l'article 2 de la loi du 3 janvier 1991 susmentionnée donnent lieu à un
compte rendu énonçant la nature, la date et le lieu des constatations ou
contrôles effectués. Le compte rendu est signé de l'enquêteur et de la personne
concernée par les investigations. En cas de refus de celle-ci, mention en est
faite au compte rendu.
Article 123
Le représentant légal de la collectivité
territoriale, de l'établissement public ou de la société d'économie mixte locale
concerné par l'enquête dispose d'un délai de quinze jours à compter de la
notification du rapport établi par la mission interministérielle pour faire
connaître ses observations éventuelles. Passé ce délai, le rapport peut être
transmis au préfet et, le cas échéant, à l'autorité qui a demandé
l'enquête.
Le rapport d'enquête est adressé aux autorités administratives
ayant demandé l'enquête ainsi qu'au Premier ministre et, le cas échéant, au
procureur de la République, conformément aux dispositions de l'article 40 du
code de procédure pénale.
La mission interministérielle d'enquête peut, même
après l'envoi de son rapport, être consultée par les diverses autorités
administratives compétentes sur les suites à lui donner sur toutes les questions
se rapportant à l'exploitation éventuelle des informations figurant dans le
rapport d'enquête et le dossier qui y est joint.
Article 124
L'enquête diligentée par la mission
d'enquête instituée par l'article 1er de la loi du 3 janvier 1991 susmentionnée
s'effectue sans préjudice des contrôles existants et ne peut empiéter sur les
fonctions de direction ou d'exécution des services.
Article 125
Le chef de mission établit annuellement un
rapport d'activité dans lequel il expose les résultats obtenus, les difficultés
rencontrées au cours des enquêtes et les points sur lesquels ont été constatées
les irrégularités les plus fréquentes ou les plus graves. Il propose les mesures
qui seraient de nature à y remédier ou à les atténuer. Il effectue un bilan de
la situation par rapport à l'année antérieure. Ce rapport est adressé au Premier
ministre, au garde des sceaux, ministre de la justice, et au ministre chargé de
l'économie.
Créée par la loi no 91-3 du 3 janvier 1991, la mission
interministérielle d'enquête sur les marchés et les conventions de délégation de
service public (MIEM), instance administrative indépendante, a succédé à la
brigade interministérielle d'enquêteurs.
La circulaire du 29 juillet 1992
relative à l'application du titre Ier de la loi no 91-3 du 3 janvier 1991 et du
décret no 91-1232 du 6 décembre 1991 relatif à la transparence et à la
régularité des procédures de marchés détaille les dispositions des articles 120
à 125 relatifs à la MIEM.
125.1. Composition et rôle de la
mission.
125.1.1. Composition.
La MIEM est dirigée par un magistrat de
l'ordre judiciaire. Il dirige les missions d'enquête et veille au respect du
principe du contradictoire et à la garantie d'une enquête loyale et
équitable.
Les membres de la mission sont désignés parmi les « magistrats,
les fonctionnaires de catégorie A et les officiers par arrêté conjoint du
Premier ministre, du garde des sceaux, ministre de la justice, du ministre
chargé de l'économie et des finances et, le cas échéant, du ministre dont
l'intéressé relève statutairement ».
Elle est composée de membres permanents
actuellement au nombre de 6 qui exercent leur fonction au siège de la mission en
position de détachement, d'affectation ou de mise à disposition : deux
magistrats de l'ordre judiciaire, un magistrat de l'ordre administratif, un
administrateur civil, un receveur-percepteur et un attaché principal
d'administration.
Des membres non permanents ayant les mêmes prérogatives que
les membres permanents sont désignés pour des missions ponctuelles. Ils sont au
nombre de 12 et sont pour la plupart membres des corps de contrôle et
d'inspection de l'administration centrale.
125.1.2. Le rôle de la
mission.
La mission interministérielle est au centre d'un dispositif mis en
place pour garantir le principe de liberté d'accès et d'égalité des candidats
aux marchés et aux conventions de délégation de service public. Elle doit
veiller au bon emploi des deniers publics et s'opposer aux pratiques
délictueuses que peut générer la commande publique.
Sa fonction est de
vérifier les conditions de régularité et d'impartialité dans lesquelles sont
préparés, passés ou exécutés les marchés et les conventions de délégation de
service public de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements
publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission
de service public et des sociétés d'économie mixte locales.
L'objet de la
mission d'enquête est de relever tout manquement commis à cette occasion par un
acheteur public (élus, fonctionnaires ou leurs représentants), à la
réglementation de la commande publique (code des marchés publics, lois et
dispositions soumettant certains contrats à des règles de publicité et de mise
en concurrence), à la loi pénale (délit de favoritisme, innovation de la loi du
3 janvier 1991 qui conduit à sanctionner outre les fonctionnaires, les élus pour
des fautes de gestion commises dans l'exercice de leur fonction, prise illégale
d'intérêts, abus de biens sociaux, faux, etc.), au droit budgétaire (loi du 25
septembre 1948 modifiée, instituant la cour de discipline budgétaire et
financière), au droit de la concurrence (art. 7 et art. 8 de l'ordonnance no
86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la
concurrence), au statut de la fonction publique.
De par son caractère
interministériel, les enquêtes peuvent être demandées à la mission :
- par le
Premier ministre ;
- par le ministre chargé de l'économie et des finances
;
- ou par chaque ministre, pour les affaires relevant de son département ou
les établissements placés sous sa tutelle (art. 2 de la loi no 91-3 du 3 janvier
1991) ;
- par la Cour des comptes (art. 7 de la loi no 95-127 du 8 février
1995).
S'agissant des marchés des collectivités territoriales, de leurs
établissements publics ou des sociétés d'économie mixte locales, les enquêtes
peuvent aussi être diligentées à la demande du préfet.
125.2. Pouvoirs.
La
mission dispose de pouvoirs étendus. En tout état de cause, toute entrave
apportée à leur exercice est constitutive du délit d'opposition à fonction,
prévu à l'article 8 de la loi. Cet article sanctionne quiconque aurait fait
obstacle de quelque façon que ce soit à l'exercice des pouvoirs attribués aux
membres de la mission (Cass. Crim, 8 octobre 1996).
Ces derniers sont, comme
les officiers et agents de police judiciaire, habilités à constater le délit de
favoritisme.
Dans les services de l'Etat, des établissements publics
administratifs, des collectivités territoriales et de leurs établissements
publics ainsi que des sociétés d'économie mixte locales, les membres de la
mission disposent, pour les nécessités de l'enquête, des droits d'investigation
les plus larges tant sur pièces que sur place.
Ils peuvent, dans le cadre de
leur mission, accéder à tout document ou élément d'information détenu, sans se
voir opposer le secret professionnel (art. 3 de la loi).
Ils peuvent de même
accéder à tous locaux, terrains ou moyens de transport à usage professionnel,
prendre copie de tout document professionnel et recueillir les renseignements ou
justifications (art. 4 de la loi), ce qui implique l'audition des agents
concernés. Les auditions et visites ainsi effectuées donnent lieu à un compte
rendu (art. 122 du code des marchés publics).
Par ailleurs, l'article 121 du
code des marchés publics prévoit l'habilitation des membres de la mission
chargés d'effectuer une enquête relative à des marchés ayant en tout ou partie
un caractère secret ressortissant à la défense nationale.
Enfin, l'article 5
de la loi prévoit les dispositions de procédure applicables aux fins de
constater l'infraction définie à l'article 432-14 du code pénal.
Les membres
de la mission peuvent procéder dans ce cas à des visites en tous lieux ainsi
qu'à la saisie de documents.
Ces mesures sont subordonnées à une autorisation
et un contrôle judiciaires, autorisation délivrée dans les conditions précisées
par ce texte. Cette décision judiciaire, qui est motivée, est susceptible de
pourvoi en cassation, ce qui offre des garanties certaines aux parties
concernées.
Section 3
Contrôle du coût de revient des marchés publics de l'Etat
Article 126
Conformément à l'article 54 de la loi de
finances pour 1963 (no 63-156 du 23 février 1963) dans les cas prévus
ci-dessous, les titulaires de marchés fournissent au service contractant, si
celui-ci en fait la demande, tous renseignements sur les éléments techniques et
comptables du coût de revient des prestations qui font l'objet du
marché.
Lesdits titulaires ont l'obligation de permettre et de faciliter la
vérification éventuelle sur pièces ou sur place de l'exactitude de ces
renseignements par les agents de l'administration mentionnés à l'article
129.
Les obligations prévues ci-dessus sont applicables aux marchés de
travaux, fournitures ou études pour lesquels la spécialité des techniques, le
petit nombre de candidats possédant la compétence requise, des motifs de secret
ou des raisons d'urgence impérieuse ne permettent pas de faire appel à la
concurrence ou de la faire jouer efficacement.
Les personnes soumises aux
dispositions des alinéas précédents peuvent être assujetties à présenter leurs
bilans, comptes de pertes et profits et comptes d'exploitation ainsi que leur
comptabilité analytique d'exploitation ou, à défaut de celle-ci, tous documents
de nature à permettre l'établissement des coûts de revient.
Article 127
La référence aux obligations prévues à
l'article 126 figure dans les documents contractuels du marché soumis au
contrôle.
Le document contractuel faisant référence aux obligations prévues à
l'article 126 fixe les sanctions applicables si l'entreprise soumise à ces
obligations refuse de communiquer des pièces ou des documents, fournit des
renseignements erronés ou met obstacle à la vérification.
Article 128
La décision d'exercer un contrôle de prix de
revient en application de l'article 126 est prise par l'autorité qui a signé le
marché soumis au contrôle.
Article 129
I. - Les agents ou les catégories d'agents
des services de l'Etat habilités à exercer les vérifications sur pièces et sur
place en application de l'article 126 sont désignés par arrêté du ministre dont
ils dépendent.
Les agents des établissements publics et les entreprises
figurant sur la liste prévue au I de l'article 54 de la loi de finances pour
1963 (no 63-156 du 23 février 1963) appelés à effectuer lesdites vérifications
sont habilités nommément par arrêté du ministre de tutelle.
Les agents
habilités conformément aux dispositions des deux alinéas précédents peuvent être
mis à la disposition de tout département ministériel pour effectuer des
vérifications au profit de celui-ci.
II. - Tous les fonctionnaires ou agents
qui ont connaissance à un titre quelconque des renseignements recueillis au
sujet des entreprises en application de l'article 126 sont astreints au secret
professionnel, ainsi que, le cas échéant, aux règles relatives à la protection
du secret en matière de défense.
Ces renseignements ne peuvent être utilisés
à des fins autres que le contrôle du prix de revient du marché soumis au
contrôle ou de tout autre marché analogue.
Les dispositions relatives au
contrôle des prix de revient des marchés visé à l'article 54 de la loi de
finances pour 1963 (no 63-156 du 23 février 1963) sont commentées dans une
instruction du 15 octobre 1964 (JO du 30 octobre 1964) complétée par une
instruction du 16 mai 1967 (revue Marchés publics, no 66, mai 1967).
La
coordination des contrôles des prix de revient a été organisée par la lettre
circulaire du Premier ministre no 2012 SG du 7 janvier 1964.
Afin de
faciliter cette coordination, le décret no 68-165 du 20 février 1968 a donné la
possibilité de nommer un fonctionnaire coordonnateur auprès des entreprises
titulaires de marchés de matériels de guerre ou assujetties aux obligations de
l'article 54 de la loi de finances pour 1963 qui sont susceptibles d'être
soumises à de nombreux contrôles.
Il est souhaitable qu'avant de négocier un
marché susceptible de donner lieu à un contrôle avec une entreprise auprès de
laquelle a été nommé un fonctionnaire coordonnateur, les services acheteurs
prennent contact avec celui-ci.
Une circulaire du 26 juillet 1971 du ministre
de l'économie et des finances relative à la pratique des analyses de coûts
précise les différentes formes que peuvent prendre ces analyses (textes relatifs
aux prix dans les marchés publics : brochure no 2007, Journal officiel). Cette
circulaire, tout en rappelant les principes fondamentaux de la mise en oeuvre du
droit de contrôle des prix de revient exposés dans l'instruction du 15 octobre
1964, insiste sur la conduite des analyses de coûts a posteriori qui ne sont pas
la conséquence d'obligations légales mais résultent du seul libre accord des
parties.
Cette circulaire recommande également les analyses de coûts
précontractuelles qui visent à l'examen de tous les éléments d'un devis. Pour
l'application des directives du Premier ministre du 10 octobre 1969 sur la
négociation des prix et des marges dans les marchés négociés (revue Marchés
publics, no 85 bis), de telles analyses de coûts sont des conditions le plus
souvent nécessaires pour mener des négociations sérieuses sur le prix du
contrat.
Section 4
Autres contrôles des marchés publics de l'Etat
Article 130
Les marchés, avenants, bons de commande
après remise en compétition et décisions de poursuivre sont soumis, en dehors
des contrôles institués par les textes généraux en matière de dépenses de l'Etat
et par le présent titre, à des contrôles fixés par chaque ministre.
Les
ministres intéressés peuvent mettre en place des procédures de contrôle interne
destinées à garantir tant la conformité et la régularité des procédures d'achats
aux règles du code des marchés publics que l'efficacité organisationnelle et
économique des achats des services placés sous leur autorité.
Ce contrôle
pourra notamment comporter une évaluation systématique de l'adéquation des
procédures à la satisfaction des besoins des services, à l'occasion des phases
d'élaboration, de passation et d'exécution des marchés publics.
TITRE VI
DISPOSITIONS DIVERSES
Chapitre Ier
Règlement des litiges
Section 1
Comités consultatifs de règlement amiable des litiges
Article 131
Les personnes publiques et les titulaires de
marchés publics peuvent recourir aux comités consultatifs de règlement amiable
des différends ou litiges relatifs aux marchés dans des conditions fixées par
décret.
Ces comités ont pour mission de rechercher des éléments de droit ou
de fait en vue d'une solution amiable et équitable.
La saisine d'un comité
consultatif de règlement amiable interrompt le cours des différentes
prescriptions.
La saisine du comité suspend, le cas échéant, les délais de
recours contentieux jusqu'à la décision prise par la personne responsable du
marché après avis du comité.
La composition, l'organisation et les modalités
de fonctionnement des comités consultatifs, notamment les pouvoirs propres de
leurs présidents, sont fixés par décret.
Un décret a précisé la composition,
l'organisation et les missions des comités consultatifs de règlement amiable des
litiges.
Ce décret vise à réformer les comités consultatifs de règlement
amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics afin d'en
faciliter le fonctionnement sans affaiblir pour autant la qualité du service
rendu aux partenaires de la commande publique.
Les présidents et
vice-présidents sont désormais nommés par arrêté du ministre chargé de
l'économie. Par ailleurs, les listes de représentants des administrations sont
arrêtées, pour le comité national, par le ministre chargé de l'économie sur
proposition des ministres compétents et pour les comités régionaux par le préfet
désigné dans l'arrêté créant ces comités. La liste des représentants des
collectivités territoriales et de leurs établissements publics est arrêtée par
le préfet compétent. Enfin, les listes des organisations professionnelles les
plus représentatives sont arrêtées, pour le comité national, par le ministre
chargé de l'économie et, pour les comités régionaux, par le préfet
compétent.
Les compétences respectives des comités sont clarifiées. Ainsi,
les marchés des services dont l'activité s'étend au-delà du ressort d'un comité
régional et ceux des services à compétence nationale sont attribués au comité
national. Ceux des services à compétence nationale ou des établissements publics
de l'Etat sont attribués aux comités régionaux lorsque la personne responsable
du marché est située dans le ressort de compétence d'un comité régional.
En
outre, lorsque la demande ne relève manifestement pas de la compétence d'un
comité ou qu'elle est irrecevable sans qu'une régularisation soit possible,
c'est le président et non plus nécessairement le comité qui peut la rejeter par
décision motivée. Le président peut également donner acte des désistements ou
constater qu'il n'y a pas lieu à statuer.
Par ailleurs, il est prévu, dans le
cadre de l'instruction d'une affaire et en cas de nécessité, la possibilité pour
le rapporteur de convoquer les parties ou d'être autorisé par le président à se
déplacer.
Enfin, il est expressément indiqué que le titulaire, la personne
responsable du marché ou son représentant peuvent être assistés par toute
personne de leur choix.
Section 2
Arbitrage
Article 132
Conformément à l'article 69 de la loi du 17
avril 1906 portant fixation du budget général des dépenses et des recettes de
l'exercice 1906, l'Etat, les collectivités territoriales ou les établissements
publics locaux peuvent, pour la liquidation de leurs dépenses de travaux et de
fournitures, recourir à l'arbitrage tel qu'il est réglé par le livre IV du
nouveau code de procédure civile.
Pour l'Etat, ce recours doit être autorisé
par un décret pris sur le rapport du ministre compétent et du ministre chargé de
l'économie.
Chapitre II
Organismes consultatifs
Section 1
Commission technique des marchés
Article 133
Une commission technique des marchés placée
auprès du ministre chargé de l'économie examine et approuve les projets de
prescriptions techniques applicables aux marchés publics. Les missions, la
composition, l'organisation et les modalités de fonctionnement de la commission
technique des marchés sont fixées par arrêté du ministre chargé de
l'économie.
Section 2
Groupes permanents d'étude des marchés
Article 134
Le ministre chargé de l'économie peut créer,
par arrêtés pris conjointement avec le ministre principalement concerné, des
groupes permanents d'étude des marchés chargés d'élaborer des recommandations
techniques relatives à certaines catégories de marché. Les missions, la
composition, l'organisation et les modalités de fonctionnement des groupes
permanents d'étude des marchés sont fixées par arrêté du ministre chargé de
l'économie.
Les organismes consultatifs mentionnés par les articles 133 et
134 font l'objet d'arrêtés ministériels.
Chapitre III
Informations sur les marchés
Section 1
Observatoire économique de l'achat public
Article 135
Un observatoire économique de l'achat public
placé auprès du ministre chargé de l'économie rassemble et analyse les données
relatives aux aspects économiques de la commande publique. Les missions, la
composition, l'organisation et les modalités de fonctionnement de l'observatoire
économique de l'achat public sont fixées par arrêté du ministre chargé de
l'économie.
L'article 135 crée un observatoire économique de l'achat public
pour centraliser l'information relative aux marchés publics. Un arrêté
ministériel décrit les missions, le fonctionnement et l'organisation de cet
organisme.
Section 2
Recensement économique des marchés
Article 136
Le ministère de l'économie, des finances et
de l'industrie effectue chaque année un recensement économique des marchés
passés par l'Etat, les établissements publics nationaux ayant un caractère autre
qu'industriel et commercial, les collectivités territoriales et leurs
établissements publics, ainsi que les établissements, les entreprises, les
organismes et les sociétés d'économie mixte soumis au contrôle économique et
financier de l'Etat.
Ce recensement économique peut être complété par des
enquêtes faites auprès des organismes mentionnés à l'article 31 de l'ordonnance
no 58-896 du 23 septembre 1958 relative à des dispositions générales d'ordre
financier. Dans ce cas, il est fait application des dispositions de la loi no
51-711 du 7 juin 1951 modifiée sur l'obligation, la coordination et le secret en
matière de statistiques.
Ce recensement économique est effectué auprès des
services administratifs et financiers habilités soit à passer les contrats, soit
à régler les sommes dues au titre de ces contrats.
Le recensement économique
des marchés est effectué à partir d'une fiche établie pour chaque marché ou
avenant conclu par un acheteur public.
Les renseignements obtenus sont
exploités aux fins d'évaluer périodiquement l'impact des marchés publics sur
l'activité économique nationale et de fournir aux pouvoirs publics des éléments
de décision pour orienter leur politique économique.
Les informations
recueillies concernent :
- l'identité de la personne publique contractante
;
- les conditions réglementaires de passation du marché ;
- l'objet du
marché, identifié par référence à la nomenclature ;
- le montant du marché
;
- l'identification du titulaire du marché, son nom ou sa raison
sociale.
Dès la notification du marché au titulaire, l'ordonnateur renseigne
la fiche de recensement qu'il transmet au comptable assignataire des paiements.
Les fiches de recensement des différents marchés sont périodiquement
centralisées et transcrites sur support magnétique afin d'être exploitées.
Le
recensement des marchés passés par les établissements, les entreprises, les
organismes et les sociétés d'économie mixte soumis au contrôle économique et
financier de l'Etat est organisé selon des modalités techniques particulières
définies en accord avec eux.
Des enquêtes statistiques complémentaires au
recensement peuvent être effectuées dans le respect des dispositions de la loi
no 51-711 du 7 juin 1951 modifiée sur l'obligation, la coordination et le secret
en matière de statistiques, auprès des organismes visés au deuxième alinéa de
l'article 31 de l'ordonnance no 58-896 du 23 septembre 1958 (sociétés,
syndicats, associations ou entreprises de toute nature qui font appel ou ont
fait appel au concours financier de l'Etat, d'une collectivité territoriale ou
d'un établissement public).
Fait à Paris, le 28 août 2001.
Laurent Fabius